最高法院107年度台非字第131號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第131號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

簡文龍

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於臺灣高等法院中華民國105年6月28日第二審確定判決（105 年度上訴字第1156號；起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104 年度偵字第2557號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或有期徒刑所餘刑期未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。刑法第78條第1 項復規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。』而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。本此意旨，就併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（最高法院106年度台上字第702號判決意旨參照）。二、經查：被告簡文龍前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由、毒品等案，經臺灣宜蘭地方法院（以下簡稱宜蘭地院）以96年度訴字第402 號判決，就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，判處有期徒刑3年8月確定；就妨害自由、毒品等部分，各處有期徒刑5月、3月、3月，應執行有期徒刑4年6 月，上訴後經臺灣高等法院以97年度上訴字第2036號判決撤銷，改判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7 月，並經最高法院以98年度台上字2697號判決駁回上訴確定；②毒品案，經宜蘭地院以97年度訴字第346 號判決判處有期徒刑1年6月，並經臺灣高等法院以98年度上訴字第1555號判決撤銷，改判處有期徒刑2 年確定；③贓物案，經宜蘭地院以97年度宜簡字第251號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1 月15日，並經宜蘭地院以97年度簡上字第46號判決駁回上訴確定。前揭編號①至③等案所處之刑，經臺灣高等法院以98年度聲字第3508號裁定應執行有期徒刑5 年10月確定，於民國98年7月14日入監執行，指揮書執行完畢日期為103 年6月29日。罰金6萬元易服勞役60日，103年6 月30日起算，指揮書執行完畢日期為103年8 月28日。接續執行宜蘭地院100年度聲字第254號裁定應執刑有期徒刑1年1 月，刑期起算日期為103年8月29日，指揮書執行完畢日期為104年9月28日。嗣於103年3月6 日假釋出監，被告於假釋期間，因故意更犯毒品罪，經宜蘭地院以105年度易字第126號判決判處有期徒刑10月確定，經法務部核准撤銷假釋，應執行殘餘刑期1年2月27日。有臺灣宜蘭地方法院檢察署（已改制為臺灣宜蘭地方檢察署）99年執更律字第98號、98號之1、100年執更律字第365號檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表、法務部105年7月7日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表在卷（99年執更字第98號、105年度執更字第423號執行卷）可稽。揆諸上開說明，本件被告於103 年12月間某日，在其位於宜蘭縣礁溪鄉○○路000號3樓之7 住處，因真實姓名年籍不詳，綽號「神經」之成年男子（下稱「神經」），將具有殺傷力之非制式子彈3 顆遺留在其家中，經其聯繫「神經」後未取回，因而未經許可，寄藏具有殺傷力之前揭非制式子彈。嗣於104年2月10日上午9 時45分許，為警查獲時，上開臺灣高等法院98年度聲字第3508號裁定應執行有期徒刑5 年10月尚未執行完畢，第一審法院未察，遽認已於103年6月29日執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，被告不服提起上訴，經原審以上訴為無理由，判決駁回，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定定其應執行之刑者，除其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。

㈡本件被告前有非常上訴書所示犯①至③數罪，經臺灣高等法院98年度聲字第3508號裁定應執行有期徒刑5 年10月確定，於98年7月14日入監執行，指揮書執行完畢日期為103年6 月29日，其中上揭①之罪所併科罰金新臺幣（下同）6 萬元易服勞役60日，於103年6月30日起算，指揮書執行完畢日期為103年8月28日，再接續執行被告所犯另4 罪，經臺灣宜蘭地方法院100年度聲字第254號裁定應執行有期徒刑1年1月之刑期，指揮書執行完畢日期為104年9月28日。但被告於103 年3月6日即假釋出監，並於假釋期間，因故意更犯毒品罪，經臺灣宜蘭地方法院105年度易字第126號判決判處有期徒刑10月確定，法務部旋於105年7月7日以法授矯教字第00000000000號函撤銷被告之假釋，並應執行殘餘刑期1年2月27日等情，有卷附各該判決書、前案紀錄表、監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函等在卷可稽。是被告於103年3月6 日假釋出監時，其上揭前案所處之有期徒刑，既尚未執行完畢，則其於103年12月間某日起至104年2 月10日止，所犯本件非法寄藏子彈罪，即與累犯之要件不合，自不構成累犯。第一審未及審酌上情，誤認被告上揭其中數罪之刑期，業於103年6月29日執行完畢，而就本案論以累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑，宣處有期徒刑5月，併科罰金1 萬元，自有適用法則不當之違背法令。原判決未加糾正，仍予維持，同有違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，另行判決如主文第2 項所示，並諭知有期徒刑易科罰金與罰金易服勞役之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭