最高法院108年度台非字第56號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 108年度台非字第56號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

林紘德

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣新北地方法院中華民國107年8月23日第一審確定判決（107 年度簡字第4863號；聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第18796號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378 條定有明文。再刑法第47條第1 項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101 年度台非字第46號判決參照）。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查：原判決以被告林紘德前因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以96年度簡字第7041號判決判處有期徒刑4 月；復因竊盜案件，經同法院以96年度易字第3697號判決判處有期徒刑4月、5月（共9 罪），應執行有期徒刑2年6月，上訴後，經臺灣高等法院97年度上易字第1792號判決上訴駁回確定；又因竊盜案件，經同法院以97年度易字第1000號判決判處有期徒刑4月（10罪）、4月（減為有期徒刑2 月）、5月（15罪），應執行有期徒刑4 年10月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上易字第2029號判決上訴駁回確定；前開各案，嗣經新北地院以100年度聲字第4663號裁定應執行有期徒刑7年確定，於100年8月31日入監執行，於105年6月24日因縮短刑期假釋出監，假釋併付保護管束，並於107年1月27日保護管束期滿，視為執行完畢，而認被告於107 年3月5日涉犯竊盜犯行，累犯，依法加重其刑，處拘役40日，固非無見。惟查，被告因於假釋中更犯罪經法院判決有罪確定，經法務部依法撤銷前開假釋，並應入監執行所餘殘刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部107 年11月9日法授矯教字第10701117490號函及法務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表各1 份在卷可憑，是被告前開假釋既經撤銷，則前揭其所涉之竊盜犯行，自與累犯之要件不合，原判決未察，誤認被告已於107年1月27日保護管束期滿，且假釋未經撤銷，而就被告所涉上開竊盜犯行，論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，如假釋中再犯，經撤銷假釋，既猶有殘刑未執行，理論上尚難謂其已經接受完整的矯治處遇竣事，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予查明，誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

㈡經查：被告林紘德前因竊盜案件，經新北地院以96年度簡字第7041號判決判處有期徒刑4 月；復因竊盜案件，經同法院以96年度易字第3697號判決判處有期徒刑4月、5月（共9 罪），應執行有期徒刑2年6月，上訴後，經臺灣高等法院97年度上易字第1792號判決上訴駁回確定；又因竊盜案件，經新北地院以97年度易字第1000號判決判處有期徒刑4 月（10罪）、4月（減為有期徒刑2月）、5 月（15罪），應執行有期徒刑4 年10月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上易字第2029號判決上訴駁回確定；前開各案，嗣經新北地院以100年度聲字第4663號裁定定應執行有期徒刑7年確定，於100年8 月31日入監執行，105年6月24日因縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，其保護管束期間原應於107年1月27日期滿；惟被告於假釋中更犯罪，經法院判決有罪確定，法務部乃依法撤銷前開假釋，並應入監執行所餘殘刑；上情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部107年11月9日法授矯教字第00000000000 號函及法務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表各1 份在卷可憑。被告前開假釋既經撤銷，依法仍應執行殘刑，尚難認上開罪刑已執行完畢。

㈢從而，被告於107 年3月5日犯本件竊盜罪時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。原判決未察，誤認被告已於107年1月27日保護管束期滿，且假釋未經撤銷，而就被告所涉本件竊盜罪，論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

㈣案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由；又依105 年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），本案沒收部分並無違誤，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，是應由本院將原確定判決罪刑除沒收部分外撤銷，改判諭知如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭