最高法院111年度台非字第30號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台非字第30號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

林昱欣

上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年9 月15日第二審確定判決（110 年度金上訴字第489 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第25306 、25771 、28331 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯( 最高法院100 年度台非字第 323號、101 年度台非字第46號判決意旨參照）。二、被告林昱欣前因違反毒品危害防制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑3 月（共3 罪）、2 月、3 月、3 月、2 月（共2 罪）、3 月（共3 罪）之刑，經臺灣臺中地方法院以108 年度聲字第3731號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定，發監執行後，於109 年1 月16日因縮短刑期假釋出監，假釋期滿日預定為109 年5 月30日。惟被告於假釋期間內之109 年3 月17日、同年4 月30日，因故意再犯施用第二級毒品甲基安非他命罪，分別經同法院以109年度簡字第1013號、109年度中簡字第3524號判處有期徒刑4月、4月確定，且多次未依規定報到或接受尿液採驗，經法務部於110年6月18日以法矯教字第11000000000 （號）函撤銷假釋，由臺灣臺中地方檢察署將被告發監執行殘刑，有被告之刑案資料查註紀錄表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及執行指揮書在卷可稽，故被告首開案件尚未執行完畢。三、經查，本件被告於109 年7 月間因幫助犯招募他人加入犯罪組織罪案件，經臺灣高等法院臺中分院以110 年度金上訴字第489 號判決，認被告前揭違反毒品危害防制條例等案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑。則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於5 年內故意再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利。四、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論；如經撤銷假釋，猶有殘刑未執行，自不得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，在所裁定之應執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。

三、查被告林昱欣有如非常上訴意旨理由二所指犯罪、科刑（下統稱前案）及合併定其應執行刑有期徒刑1 年4 月確定之情形，於民國 109 年1 月16 日因縮短刑期假釋出監，計縮刑後假釋期滿日預定為109 年5 月30日。惟被告於假釋期間內之109 年3 月17日、同年4 月30日，因故意再犯施用第二級毒品甲基安非他命罪，分別經同法院以109 年度簡字第1013號、109 年度中簡字第3524號判處有期徒刑4 月、4 月確定，且多次未依規定報到或接受尿液採驗，經法務部於110 年6月18日以法矯教字第11000000000號函撤銷假釋，並由檢察官據以指揮執行殘刑有期徒刑4 月14日，刑期自110 年8 月3 日起算，預計須至110 年12月16日始執行完畢，有被告之刑案資料查註紀錄表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及執行指揮書在卷可稽。則被告於109 年7 月間，再犯原確定判決所載幫助犯招募他人加入犯罪組織罪時，上開前案之應執行刑既因前揭假釋經撤銷而尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。原確定判決於110年9月15日判決時未審酌及此，就被告所犯本件之罪，誤論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，依上述說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決關於被告林昱欣罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，組織犯罪防制條例第4條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純