最高法院111年度台非字第48號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　 111年度台非字第48號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

廖耿暉

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國109年12月14日第一審確定裁定（109年度聲字第4792號，聲請案號：臺灣桃園地方檢察署109年度執聲字第3481號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；而定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力，此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴（最高法院98年度台非字第18、90、116、189號、100年度台非字第295號判決意旨參照）。次按，刑事大法庭於110 年9月15日以l10年度台抗大字第489 號裁定宣示：『已經裁判定應執行刑確定之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。』並於裁定理由內說明：㈠刑事訴訟程序之實施，應保障當事人之合法訴訟權，並兼顧被告對於裁判效力之信賴。是裁判確定後，除為維護極重要之公共利益者外，不得對同一行為重複追訴、審問、處罰，以避免被告因同一行為而遭受重複審問處罰之危險，並確保裁判之終局性。此即一事不再理原則。

㈡數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求，為一種特別量刑過程。又定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效力。行為人所犯數罪，經裁判酌定其應執行刑確定時，即生實質之確定力。法院就行為人之同一犯罪所處之刑，如重複定刑，行為人顯有因同一行為而遭受雙重處罰之危險。關於定應執行刑之案件，自有一事不再理原則之適用。㈢裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1 項前段、第53條分別定有明文。又被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條規定，定其應執行之刑。數罪併罰案件之實體裁判確定後，即生實質之確定力，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，自均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。二、受刑人廖耿暉犯下列各罪，先後經桃園地院裁定應執行刑如下，有受刑人之全國刑案資料查註表、桃園地院ll0年度聲字第4071號、109年度聲字第2084號、l09年度聲字第4792號刑事裁定可參：㈠第1次定應執行刑：桃園地院l08 年度聲字第985號裁定應執行有期徒刑5月確定：①於lO6 年12月26日犯施用第二級毒品罪，經桃園地院以107 年度桃簡字第480號判決處有期徒刑2月，於l07年7月12日確定。②於l07 年2月4日犯施用第二級毒品罪，經臺灣新竹地方法院以l07 年度竹東簡字第206號判決處有期徒刑2月，於l07年12月27日確定。③於106年12月26日犯損壞公務員掌管物品罪，經桃園地院以l07 年度桃簡字第1785號判決處有期徒刑2月，於l08年1月28日確定。㈡第2次定應執行刑：上開二、㈠編號①至③之犯罪，與下述編號④至⑥之犯罪，經桃園地院以l09年度聲第2084號裁定應執行有期徒刑1年2月確定：④於105年7月間某日犯侵占罪，經桃園地院以109年度桃簡字第165 號判決處有期徒刑3月，於l09年3月2日確定。⑤於105年8月4日、l05年12月18日先後犯竊盜罪，經桃園地院以l08 年度易緝字第21號判決處有期徒刑4月、5月，經臺灣高等法院於l09 年4月8日以l09年度上易字第643號駁回上訴確定。⑥於l07年4月18日犯詐欺罪，經桃園地院以l08年度桃簡字第2915號判決處有期徒刑2月，於l09年1月20日確定。㈢第3次定應執行刑，即本件裁定：①於l07年2月4日犯施用第二級毒品罪，經臺灣新竹地方法院以107 年度竹東簡字第206 號判決處有期徒刑2月，於107年12月27日確定（即上開二、㈠編號②）。②於l07 年4月8日犯詐欺罪，經桃園地院以l08年度桃簡字第2915號判決處有期徒刑2月，於l09年1月20日確定（即上開二、㈢編號⑥）。③於l07年11月l0日至同年月13日犯贓物罪，經桃園地院以109年度訴字第54號判決處有期徒刑4 月，於l09年8月26日確定。三、依上說明可知，上開二、㈢編號①、②之罪，前經桃園地院以 l09年度聲第2084號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；而本件裁定竟將之自同法院l09 年度聲字第2084號裁定應執行有期徒刑1年2月確定之罪中抽出，再與上開二、㈢編號③之罪合併定應執行之刑7 月確定，本件裁定依前揭說明與一事不再理之法理有悖，且導致此部分犯罪重複執行，其判決違背法令。四、綜上所述，本件裁定既已確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資匡正，並謀救濟。」等語。

二、本院按：非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令所設之救濟方法，以統一各級法院對於法令之解釋為其主要目的。所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決（裁定）之援用法令與當時應適用之法令有所違背而言；故原確定裁判所援用之法令，如與當時應適用之法令並無違背，即難以其後法令變更或法院所持之法令上見解變更為由，提起非常上訴，而使前之確定裁判受影響。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第53條定有明文，而於數已定應執行刑確定之組合，於遇有尚未定刑之新罪，本院過去曾有見解，認仍應依法為適當之重新組合，並就各個新組合，重新裁定其應執行刑，至於先前各原定應執行刑之組合，則因相關基礎事實已發生變動，失其效力，無所謂基礎未變、已生實質確定力、應受其拘束、不可再行更定之問題（下稱舊見解）。嗣本院民國110年9月15日110 年度台抗字第489號裁定，已根據本院110年度台抗大字第489 號裁定之統一見解，認數罪併罰案件之實體裁判確定後，即生實質之確定力，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束；已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，自均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限（下稱新見解）。是舊見解雖已為新見解所變更而取代，然本件原確定裁定（下稱原裁定）係於109 年12月14日根據舊見解而為裁定，說明被告廖耿暉犯如原裁定附表（下稱附表）一編號1至8及附表二編號1至3各罪，關於附表二編號1、2（即附表一編號2、7）之判決，曾與附表一編號1 、3至6（按：應為3至7之誤，但不影響本件判決內容）之判決，經臺灣桃園地方法院109 年度聲字第2084號裁定（下稱2084號裁定）定應執行刑為有期徒刑1年2月，惟被告於109 年11月13日在受刑人是否聲請定應執刑行之調查表上勾選就不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪願聲請定應行刑，則附表一編號8 所處不得易科罰金之罪，成為被告犯罪首先確定之判決（107年1月22日），應就被告之各判決宣告之刑，依法為適當之重新組合後定應執行之刑，故附表二編號1 、2之判決，不能再與附表一編號1、3至6之判決定應執行刑，而應與附表二編號3 之判決組成新組合定應執行刑；另附表一編號1、3至6之判決應與附表一編號8之判決組成新組合定應執行刑，從而，2084號裁定所定之應執行刑當然失其效力；又附表二編號2、3之判決，犯罪時間都在附表二編號1判決確定（107年12月27日）前，自合於刑法第53條、第50條第1 項之規定，而就附表二編號1至3之判決予以定應執行刑等旨，尚難認不利被告，且斯時新見解尚未成為本院之統一見解，是原裁定適用當時有效之舊見解，即與當時應適用之法令並無違背，尚不能因原裁定確定後，本院所持之新見解有變更定刑規定之適用，而得溯及指原裁定違背法令，並執為非常上訴之理由。是本件非常上訴理由指原裁定違背法令，尚有誤解，難認為有理由，應予駁回。

三、依刑事訴訟法第446條，作成本判決。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦