最高法院刑事判決

上訴人

沈韋仲

選任辯護人

周仲鼎律師

選任辯護人

廖偉成律師

上訴人

陳科郡

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年11月24日第二審判決（111年度上訴字第2072、2085號、111年度上易字第791號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第5351、7125、18555、19481、24367號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、沈韋仲部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人沈韋仲有如其犯罪事實欄（下稱事實欄）一之㈠、㈥所載犯行，因而撤銷第一審關於沈韋仲此部分之科刑判決，就事實欄一之㈠所示犯行，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處沈韋仲犯民國109年6月10日修正公布、同年月12日施行前（下稱修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（想像競合犯同條例第12條第4項非法持有子彈罪）；就事實欄一之㈥所示犯行，改判仍論處沈韋仲犯同條例第8條第4項非法持有非制式獵槍罪刑；並就所處併科罰金定其應執行刑，以及諭知罰金如易服勞役之折算標準與相關沒收，已詳為敘述所憑之證據及論罪之理由。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠沈韋仲與原審共同被告吳振坤、曾祥鳴前往南投縣○○鎮○○路「明日之星KTV」之前，不知曾祥鳴除了持有原判決附表（下稱附表）一編號1、2所示非制式手槍2枝（下稱甲槍〈管制編號：0000000000號〉、乙槍〈管制編號：0000000000號〉）外，另持有附表一編號3所示非制式獵槍1枝（下稱丙槍〈管制編號：0000000000號〉）。其係進入「明日之星KTV」與曾祥鳴、吳振坤會合後，才看見曾祥鳴持用丙槍恫嚇在場之被害人簡源進等人。沈韋仲對丙槍未有持有管領之意思及行為，亦未與曾祥鳴有共同持有丙槍之犯意聯絡。況縱認沈韋仲與曾祥鳴有共同持有丙槍之犯意聯絡及行為分擔，因曾祥鳴係同時取得甲槍、乙槍、丙槍及子彈，則沈韋仲既與曾祥鳴、吳振坤共同持有，應同屬單一持有行為。原判決遽認沈韋仲就持有甲槍、 乙槍及丙槍，犯意各別，行為互異，分別論罪，有適用法則不當之違法。

㈡原判決認定沈韋仲成立累犯之前案（下稱前案）係違反毒品危害防制條例等罪，與本件犯罪罪質、行為態樣、目的、情節及侵害法益，均不相同；又沈韋仲所犯各罪，於各該罪名法定刑度範圍內，審酌犯罪情節等量刑輕重事由，已足以充分評價應負擔之罪責，應無依累犯規定加重其刑之必要。原判決未審酌司法院釋字第775號解釋意旨，率依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑，有違反比例原則及理由不備之違誤。

㈢沈韋仲於偵查、第一審及原審審理時，均坦承被訴犯行，犯罪後態度良好，且非實際持有槍彈者，犯罪情節相對輕微；又沈韋仲一時失慮，誤觸法網，已知深切反省，以及必須扶養甫出生之幼女及年邁雙親，有情堪憫恕、情輕法重之情形，符合刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。原判決未能審酌上情，而未酌減其刑，且量刑過重，不符平等及比例原則。

四、惟查：

㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。原判決主要依憑沈韋仲坦承被訴非法持有槍枝、子彈犯行之不利於己部分之供述，以及卷附供述證據與非供述證據等證據資料，相互勾稽，因而為前揭犯罪事實之認定。並進一步說明：曾祥鳴雖係同一時、地持有甲槍、乙槍、丙槍及子彈，縱使沈韋仲曾在曾祥鳴租屋處見過，沈韋仲與曾祥鳴仍無共同持有之犯意聯絡或行為分擔。而係沈韋仲與曾祥鳴、吳振坤、陳科郡一起前往找到陳建宏談判時，曾祥鳴交付甲槍、乙槍予吳振坤、沈韋仲，沈韋仲、吳振坤、陳科郡才與曾祥鳴有共同持有甲槍、乙槍之犯意聯絡與行為分擔。又曾祥鳴邀約吳振坤、沈韋仲擬前往「明日之星KTV」找張証凱談判之前，一行人在南投縣○○鎮某民宿房間，吳振坤將甲槍、乙槍、丙槍及子彈放進一個黑色行李袋，沈韋仲在場見聞，而於前往「明日之星KTV」時，由沈韋仲側背該黑色行李袋。抵達後，沈韋仲依曾祥鳴指示先去加油，由曾祥鳴、吳振坤取出槍彈後走進「明日之星KTV」，恫嚇在場之簡源進等人，隨後沈韋仲入內，見聞曾祥鳴、吳振坤持槍恐嚇行為，仍協助看守現場，沈韋仲與曾祥鳴、吳振坤有共同持有甲槍、乙槍（包含子彈）及丙槍之犯意聯絡及行為分擔，且沈韋仲係於側背裝有丙槍之黑色行李袋時，始另行起意與曾祥鳴有共同持有丙槍之犯意聯絡與行為分擔等旨，因認沈韋仲有共同持有甲槍、乙槍（包含子彈）及共同持有丙槍犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。至沈韋仲於原審行準備程序時雖辯稱：甲槍、乙槍、丙槍一開始就出現了云云，原審斟酌沈韋仲歷次供述，以及曾祥鳴、吳振坤、陳科郡之證詞、卷附監視錄影翻拍照片等事證，經相互勾稽、綜合判斷後，未採信沈韋仲前開辯解，已詳細說明所憑之依據，核屬原判決本於證據取捨及判斷證明力高低之職權行使。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。沈韋仲此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決認定沈韋仲係分別起意，而有共同持有丙槍與共同持有甲槍、乙槍、子彈犯行，其採證認事違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明，有何違背法令之情形，自非合法之上訴第三審理由。

㈡司法院釋字第775號解釋所揭示：「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之意旨，係例示如何於個案中調節罪刑不相當之情，並無排除法官得就個案行使裁量權，檢視是否依累犯規定加重其刑之理。從而，對於成立累犯之行為人，固非一律必須加重其刑，事實審法院檢視行為人相關情狀，以個案認定行為人是否具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，作為加重其刑之事由，自難指為違法，亦無違司法院釋字第775號解釋意旨。原判決載敘：審酌沈韋仲於前案執行完畢後，雖係故意再犯與前案罪質不同之前揭各罪，然仍足徵沈韋仲對於刑罰之反應力薄弱，爰均依刑法47條第1項之累犯規定加重其刑等旨。依上述說明，尚無不合。沈韋仲此部分上訴意旨泛指：原判決依累犯規定加重其刑，有違反比例原則及理由不備之違誤云云，難認係適法之上訴第三審理由。

㈢關於刑之量定與應執行刑之酌定，以及刑法第59條關於犯情可憫、情輕法重而酌量減輕其刑的規定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。原判決說明：沈韋仲雖坦承犯行，惟其所犯前揭各罪之犯罪情節，均非輕微，經綜合各情，認倘科以所犯之罪法定最低度刑，尚無猶嫌過重之情事，而無刑法第59條酌減其刑規定之適用等旨。並審酌沈韋仲參與犯罪情節、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，以及衡酌所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，為整體評價後，而量處附表四編號1、7所示之刑（有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣〈下同〉35,000元、有期徒刑3年10月，併科罰金30,000元）及就所處罰金刑酌定應執行罰金55,000元。以沈韋仲所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科罰金7,000,000元以下罰金，並未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權或重複評價，而有違反公平正義之情形，核屬原審量刑及定應執行刑裁量職權之適法行使，自難任意指為違法。沈韋仲此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，且量刑過重，違反平等及比例原則云云，洵非合法之上訴第三審理由。

五、綜上，沈韋仲上訴意旨，係就原審採證、認事及量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件沈韋仲關於此部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。

乙、陳科郡部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人陳科郡因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服原審判決，於111年12月14日提起上訴，並未敘述理由（載敘理由另狀補陳），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（事實欄一之㈠）部分之上訴，自非合法，應予駁回。

丙、原判決關於沈韋仲、陳科郡事實欄一之㈡所示恐嚇危害安全；沈韋仲就事實欄一之㈢、一之㈣、一之㈤所示毀損他人物品、恐嚇危害安全及侵占遺失物部分，均係刑事訴訟法第376條第1項第1款所規定不得上訴第三審之罪之案件，既經原審於112年1月9日以111年度上訴字第2072、2085號、111年度上易字第791號裁定駁回沈韋仲、陳科郡關於此部分之上訴，自非本院審理範圍，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑