最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官施昱廷

上訴人

即被告

許顥瀚

選任辯護人

文聞律師

選任辯護人

楊啓源律師

上訴人

即被告

盧啓傑

選任辯護人

劉力豪律師

上訴人

即被告

鄭宇鈞

上訴人

即被告

邢是為

上訴人

陳威翰

上訴人

陳奕任

選任辯護人

黃智謙律師

上訴人

吳映辰

上訴人

孫彬元

選任辯護人

顏嘉德律師

上訴人

王韋勲

被告

周昱生

上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月15日第二審判決（110年度上重訴字第15號、111年度上訴字第831號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第6066、6314號），提起上訴（孫彬元部分係由其原審之選任辯護人為其利益代理提起上訴），本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決關於論處：⑴上訴人許顥瀚共同操縱犯罪組織1罪（如其事實欄一及三之㈠即其【主文附表】編號1所示部分），以及三人以上共同詐欺取財〈下稱加重詐欺取財〉共38罪（如其事實欄三之㈡至㈧、㈩至、至、、即其【主文附表】編號2至8、10至30、32至39、41、42所示）部分；⑵上訴人陳威翰加重詐欺取財共7罪（如其事實欄三之㈠、至即其【主文附表】編號1、14至19所示）部分；⑶上訴人盧啓傑加重詐欺取財共12罪（如其事實欄三之㈡、㈢、㈦、、至、、即其【主文附表】編號2、3、7、17、21至26、32、34所示）部分；⑷上訴人鄭宇鈞加重詐欺取財共4罪（如其事實欄三之㈣、、、即其【主文附表】編號4、29、30、32所示）部分；⑸上訴人陳奕任加重詐欺取財共8罪（如其事實欄三之㈡、、、、、、、即其【主文附表】編號2、17、21、23、24、26、34、35所示）部分；⑹上訴人吳映辰加重詐欺取財共3罪（如其事實欄三之、、即其【主文附表】編號20、28、33所示）部分；⑺被告周昱生加重詐欺取財共3罪（如其事實欄三之、、即其【主文附表】編號14、15、35所示）部分；⑻上訴人孫彬元加重詐欺取財共3罪（如其事實欄三之㈢、㈦、即其【主文附表】編號3、7、20所示）部分；⑼上訴人邢是為加重詐欺取財共3罪（如其事實欄、、即其【主文附表】編號27、28、32所示）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定許顥瀚有其事實欄所載，與黃胤庭（另案審理中）共同操縱具有持續性、牟利性及有結構性詐欺集團犯罪組織，推由許顥瀚負責營運管理鈦和開發有限公司（下稱鈦和公司）及聚億開發有限公司（下稱聚億公司），並招募陳威翰、盧啓傑、鄭宇鈞、陳奕任、吳映辰、孫彬元、王韋勲、邢是為、周昱生及劉乙麟、蔡柏榮（以上2人均經原審法院判處罪刑確定）、許家瑋（業經第一審法院判處罪刑確定）、邱乙軒、詹宸翔（原名詹程翔）、魏綱邑、曾柏叡、潘耀富、余宗穎（以上6人均由檢察官另行偵辦中）等人加入擔任詐騙業務員，佯以收購及代售靈骨塔為由，共同向被害人詐取財物。其中：⑴許顥瀚有如其事實欄三之㈠至㈧、㈩至、至、、即其【主文附表】編號1至8、10至30、32至39、41、42所載加重詐欺取財共39次犯行；⑵陳威翰有如其事實欄三之㈠、至即其【主文附表】編號1、14至19所載加重詐欺取財共7次犯行；⑶盧啓傑有如其事實欄三之㈡、㈢、㈦、、至、、即其【主文附表】編號2、3、7、17、21至26、32、34所載加重詐欺取財共12次犯行；⑷鄭宇鈞有如其事實欄三之㈣、、、即其【主文附表】編號4、29、30、32所載加重詐欺取財共4次犯行；⑸陳奕任有如其事實欄三之㈡、、、、、、、即其【主文附表】編號2、17、21、23、24、26、34、35所載加重詐欺取財共8次犯行；⑹吳映辰有如其事實欄三之、、即其【主文附表】編號20、28、33所載加重詐欺取財共3次犯行；⑺周昱生有如其事實欄三之、、即其【主文附表】編號14、15、35所載加重詐欺取財共3次犯行；⑻孫彬元有如其事實欄三之㈢、㈦、即其【主文附表】編號3、7、20所載加重詐欺取財共3次犯行；⑼邢是為有如其事實欄三之、、即其【主文附表】編號27、28、32所載加重詐欺取財共3次等犯行，因而撤銷第一審關於許顥瀚、陳威翰、盧啓傑、鄭宇鈞、陳奕任、吳映辰、周昱生、孫彬元及邢是為部分之判決，改判：⑴依想像競合犯關係，從一重論許顥瀚以組織犯罪防制條例第3條第1項前段之共同操縱犯罪組織1罪（即其【主文附表】編號1所示部分），及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財共38罪（即其【主文附表】編號2至8、10至30、32至39、41、42所示部分）；⑵論陳威翰以加重詐欺取財共7罪（即其【主文附表】編號1、14至19所示部分，其中編號1所示部分另想像競合犯參與犯罪組織罪）；⑶論盧啓傑以加重詐欺取財共12罪（即其【主文附表】編號2、3、7、17、21至26、32、34所示部分，其中編號2所示部分另想像競合犯參與犯罪組織罪）；⑷論鄭宇鈞以加重詐欺取財共4罪（即其【主文附表】編號4、29、30、32所示部分，其中編號4所示部分另想像競合犯參與犯罪組織罪）；⑸論陳奕任以加重詐欺取財共8罪（即其【主文附表】編號2、17、21、23、24、26、34、35所示部分，其中編號2所示部分另想像競合犯參與犯罪組織罪）；⑹論吳映辰以加重詐欺取財共3罪（即其【主文附表】編號20、28、33所示部分，其中編號20所示部分另想像競合犯參與犯罪組織罪）；⑺論周昱生以加重詐欺取財共3罪（即其【主文附表】編號14、15、35所示部分，其中編號14所示部分另想像競合犯參與犯罪組織罪）；⑻論孫彬元以加重詐欺取財共3罪（即其【主文附表】編號3、7、20所示部分，其中編號3所示部分另想像競合犯參與犯罪組織罪）；⑼論邢是為以加重詐欺取財共3罪（即其【主文附表】編號27、28、32所示部分，其中編號27所示部分另想像競合犯參與犯罪組織罪），而分別量處如原判決【主文附表】編號1至8、10至30、32至39、41、42所示之刑，復合併就邢是為所受上揭3罪之宣告刑合併定其應執行刑為有期徒刑3年，及諭知相關之沒收暨追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於許顥瀚否認共同犯操縱犯罪組織罪部分暨所持辯解何以不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明（陳威翰、盧啓傑、鄭宇鈞、陳奕任、吳映辰、周昱生、孫彬元及邢是為於原審均已坦承本件被訴犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨：

㈠檢察官上訴意旨略以：周昱生並未與告訴人曾金發達成民事賠償和解，原判決卻認定雙方已經達成民事賠償和解，因而撤銷第一審關於如其【主文附表】編號35所示論周昱生以加重詐欺取財罪，處有期徒刑1年10月部分之判決，改判量處有期徒刑1年8月，殊屬無據。又許顥瀚前曾因賭博案件，經法院判處有期徒刑6月確定，甫於民國106年10月13日執行完畢。其於前案所處有期徒刑執行完畢後半年內即再犯本件加重詐欺取財犯行，並因而取得高額之不法所得，顯見其刑罰反應力薄弱，復具有特別惡性，自有依累犯規定加重其刑之必要，原判決未依累犯規定加重其刑，亦有未合。此外，許顥瀚經營、管理犯罪組織即鈦和公司及聚億公司，而詐騙眾多被害人款項，迄今尚未賠償被害人損害，復否認有本件被訴共同操縱犯罪組織犯行，足見其犯後並無悔意。另盧啓傑、鄭宇鈞及邢是為皆未與被害人達成民事賠償和解，依其等之犯罪情狀觀之，原判決關於許顥瀚、盧啓傑、鄭宇鈞、周昱生及邢是為等5人部分之量刑顯然輕重失衡。

㈡許顥瀚上訴意旨略以：伊於偵查中坦承為聚億公司之管理者，並負責裝潢、面試、管理及發放薪水等語。復於原審供稱：伊因受僱而加入鈦和公司及聚億公司，負責管理行政及財務等語，雖伊供稱伊並非負責人，亦未負責指揮操縱本案犯罪組織等語，但伊已於偵查及審理中均自白有操縱犯罪組織之主要犯罪構成要件事實，犯後態度尚佳，符合修正前組織犯罪防制條例第8條第1項所規定減輕其刑之要件，原判決未依上揭規定減輕其刑，亦未具體審酌伊已坦承本件被訴犯行，犯後態度尚佳，猶對伊量處重刑，尚非妥適云云。

㈢陳威翰上訴意旨略以：伊雖尚有另案仍在審理中，然何時判決確定仍未可知，原判決未依法就伊本件所犯數罪所處之刑先行合併定其應執行刑，則本案判決確定後，伊勢須接續執行本案各罪之宣告刑而嚴重危害其權利云云。

㈣盧啓傑上訴意旨略以：伊事後已與8名被害人民事調解成立，且除被害人黃明傑外，其餘均已賠償完畢，被害人江豐裕並具狀表示原宥伊之意，並同意法院對伊為緩刑之宣告。原判決未就伊本件所犯數罪所處之刑先合併定其應執行刑，再為緩刑之諭知，自屬可議云云。

㈤鄭宇鈞上訴意旨略以：伊雖參與本件犯罪組織，但並非本件犯罪組織之要角，且僅參與5件詐欺犯行，惡性尚非重大，且犯後已坦承犯行，並有與被害人達成和解之誠意，犯情堪憫且犯後態度良好。原審未斟酌上情，適用刑法第59條規定予以酌減其刑，猶對伊量處重刑，科刑顯然失當云云。

㈥陳奕任上訴意旨略以：原判決關於其【主文附表】編號2、23所示部分，分別諭知沒收犯罪所得新臺幣（下同）60萬5,875元及18萬7,000元，然上揭犯罪所得皆係伊分別賠償予被害人呂明路及黃玉麗之款項，自應依組織犯罪防制條例第7條規定分別諭知發還予呂明路與黃玉麗，原判決遽行對伊上揭犯罪所得宣告沒收，並非適法。又原審依據伊於108年4月22日警詢筆錄所陳之智識程度、職業、家庭經濟及生活狀況等情而採為科刑依據，並未於審理期日再為調查伊最新之科刑情狀與因素，科刑亦非妥適云云。

㈦吳映辰上訴意旨略以：伊已分別與被害人張筱玫及張北平達成民事賠償和解，並給付全部或部分和解金額予張筱玫及張北平。另被害人楊永富因已經死亡，其繼承人並抛棄繼承，致伊無從與楊永富之繼承人成立和解。原審未審酌上情，遽對伊量處重刑，顯然失當云云。

㈧孫彬元上訴意旨略以：伊已與被害人黃武龍、邱郁凱及張北平成立民事賠償和解，並已依約全數給付和解金額完畢。而伊犯後坦承犯行，並積極與被害人達成和解，賠償損害，犯後態度良好。原審未斟酌上情，適用刑法第59條規定予以酌減其刑，猶對伊量處重刑，科刑顯然失當云云。

㈨邢是為上訴意旨略以：原審於就其本件所犯數罪所處之刑合併定應執行刑之前，並未予其有陳述意見之機會，遽行合併定其應執行刑為有期徒刑3年，殊有可議云云。

三、按組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：犯第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而同條例第3條第1項前段之操縱犯罪組織罪，因行為人係犯罪組織之掌控、支配者，事實上對於犯罪組織之存在或運作具有控制、支配或重要之影響力，而非單純參與犯罪組織之行為人僅能聽命行事可比。是被告對於操縱犯罪組織罪有無自白，自應依其陳述內容是否已肯定該組織係屬犯罪組織，且其行為對於該組織之成員或運作是否具有控制、支配或重要影響力而為判斷。卷查許顥瀚於109年1月6日在檢察官偵查中固坦承其受聚億公司負責人張銘軒委託管理聚億公司，並負責該公司之裝潢、人員面試及薪水發放等事務，然否認知悉該公司所謂「靠行的人」在外詐騙被害人，並稱伊願意解決「消費者」的問題等語。其於偵查中所選任之辯護人亦為許顥瀚表示意見，陳稱：姑且不論許顥瀚是否有涉嫌詐欺取財情事，許顥瀚曾向辯護人表示，如果有消費者認為交易有糾紛，可以跟消費者談退款事宜，許顥瀚有意解決等語（見偵字第6066號偵查卷第6宗第53至69頁）。是許顥瀚於偵查中既否認有何詐欺取財犯行，亦未肯認聚億公司係以實行詐欺為手段所組成具有持續性或牟利性之有結構性犯罪組織等情，尚難認其已對本件被訴共同操縱犯罪組織之犯行自白，則其所為尚顯無上揭關於在偵查及審判中均自白減輕其刑規定之適用。原判決未適用上揭規定予以減輕其刑，於法並無不合。許顥瀚上訴意旨徒憑己意，謂其已於偵查中自白上開犯罪事實，應依上揭規定減輕其刑云云，要非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

四、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而被告所犯案件縱經其與被害人達成民事賠償和解或轉介修復完成，亦僅供法院量刑之參考，尚無拘束法院量刑之效力。且適用刑法第59條酌減其刑與否，及是否宣告緩刑，亦均屬法院得依職權自由裁量之事項，原審縱未適用上述規定酌減其刑或為緩刑之宣告，均不生判決違背法令之問題。又原判決已說明：依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌許顥瀚所犯前案與本案之罪質不同，所侵害法益及對社會危害程度有別，對許顥瀚所應負擔罪責予以裁量後，認為本件以不加重其刑為適當，因而未依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。另原審經依法踐行科刑資料調查及科刑範圍辯論等程序後，綜合科刑全辯論要旨，以許顥瀚、盧啓傑、鄭宇鈞、陳奕任、吳映辰、周昱生、孫彬元與邢是為之責任為基礎，具體斟酌其等為圖不法利益，利用被害人等因受騙購買靈骨塔或骨灰罐而急於出脫解套之心態，以節稅、無主墓等各式話術進行詐騙，致被害人等多次遭受財產損失，甚至須負擔鉅額抵押借款債務及利息，本件犯罪情節嚴重，及其等各自參與詐欺取財犯行之程度與實際分得之不法所得，並審酌其等於原審終能坦承犯行（許顥瀚僅坦承加重詐欺取財犯行，仍否認共同操縱犯罪組織犯行），與被害人等和（調）解及實際履行和解賠償情形（如原判決附表十五：和解之履行狀況所示），及考量其等犯罪之動機、目的、手段及所造成之損害，並兼衡其等之素行、智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如其【主文附表】所示之刑，已詳述其審酌情形及裁量論斷之理由，核其此部分所為之論斷，尚無違法或明顯裁量權濫用之情形。且依盧啓傑、鄭宇鈞及孫彬元之犯罪情狀，客觀上均難認有何顯可憫恕，或以暫不執行為適當之情形，原審因而皆未依刑法第59條規定酌減其刑，亦未諭知緩刑，殊無違法可言。檢察官上訴意旨指摘原判決未依刑法第47條第1項累犯規定對許顥瀚所犯之罪加重其刑為不當，及對許顥瀚、盧啓傑、鄭宇鈞、周昱生與邢是為等5人之量刑過輕云云；許顥瀚與吳映辰上訴意旨均漫指原判決對其等量刑過重云云；盧啓傑上訴意旨指摘原判決未併予諭知緩刑為不當云云；鄭宇鈞、孫彬元上訴意旨均指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑之規定，對其等所犯各罪減輕其刑為不當云云；陳奕任上訴意旨指摘原審於審理期日未調查伊之科刑情狀即遽予量處重刑為不當云云；邢是為上訴意旨指摘原審於酌定其應執行刑之前並未使其有陳述意見之機會云云，依上述說明，均難謂係適法之第三審上訴理由。

五、刑法第50條第1項規定，裁判確定前犯數罪者，除有該條項但書各款所列情形者外，併合處罰之。又數罪併罰有二裁判以上者，由受刑人或其法定代理人、配偶請求檢察官，或由檢察官逕依職權，聲請管轄法院裁定其應執行之刑，刑法第50條第2項、第53條及刑事訴訟法第477條分別規定甚明。故數罪併罰酌定其應執行刑之類型有二，其一為同時性之判決併罰，亦即指於同一訴訟程序，以「判決」就同時諭知之數宣告刑合併酌定其應執行之刑；另一為事後性之裁定併罰，則係指經數個不同判決確定之數宣告刑，由檢察官聲請管轄法院以「裁定」合併酌定其應執行之刑。以上就併合處罰數罪合併酌定其應執行刑之裁判，苟與法定限制要件無違，即難謂為於法不合。是同一訴訟程序宣告之數罪併罰案件，法院基於保障被告之聽審權，並提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免發生違反一事不再理情事等合目的性考量，雖未同時酌定其應執行刑，然檢察官於被告所犯數罪全部確定後，既仍應依法向管轄法院聲請合併裁定其應執行刑，且對於被告並無不利，自不能任意指為違法。原判決說明陳威翰、盧啓傑除本件以外，尚有另案在法院審理中，應俟其等所涉案件全部判決確定後，由檢察官合併聲請法院裁定其等應執行刑為宜等旨，於法並無不合。陳威翰、盧啓傑上訴意旨指摘原判決就其等所處各罪之宣告刑未合併酌定應執行刑為不當云云，依上揭說明，顯屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。

六、組織犯罪防制條例第7條第1項規定：犯第3條之罪者，其參加之組織所有之財產，除應發還被害人者外，應予沒收。上開規定旨在剝奪行為人所得支配之源自其本案犯罪行為而取得之財產，乃本案一般利得沒收之規定。且因配合刑法沒收規定之修正，而於105年7月20日修正公布施行（刪除追繳、追徵價額等規定），非屬刑法施行法第10條之3第2項所定不再適用之情形，自應優先適用。故行為人因發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織，而因本案犯罪行為取得之犯罪所得，除已實際發還被害人者外，均應依法宣告沒收、追徵。不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚欠明瞭，即認無須為犯罪所得沒收及追徵之宣告，俾澈底剝奪犯罪所得，杜絕犯罪誘因；並避免被害人因未求償，而仍由犯罪行為人繼續保有犯罪所得之不合理現象。原判決認定陳奕任因其事實欄三之㈡及三之所載對呂明路、黃玉麗加重詐欺取財等犯行，而分別取得之犯罪所得60萬5,875元及18萬7,000元，均經陳奕任繳回國庫扣案，但仍應依法諭知沒收。並敘明扣案陳奕任上開犯罪所得，雖均係陳奕任為履行其與呂明路、黃玉麗間成立之和解契約而繳回國庫，但既尚未實際合法發還予被害人，仍應予宣告沒收，迄全案確定後，始由檢察官另行依法處理等旨，雖援用刑法第38條之1第1項作為其沒收依據而有未洽，但既不影響於原判決關於上揭沒收宣告之本旨，自不得以此作為第三審上訴之適法理由，陳奕任上訴意旨執以指摘原判決違背法令，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。

七、綜上，本件檢察官及許顥瀚、陳威翰、盧啓傑、鄭宇鈞、陳奕任、吳映辰、孫彬元及邢是為等人之上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非係就原審量刑職權之適法行使，或判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其等關於首揭部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、原判決關於論處：⑴許顥瀚共同犯刑法第339條第1項詐欺取財既遂共2罪（如其事實欄三之㈨、即其【主文附表】編號9、31所示），及共同犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂1罪（如其事實欄三之即其【主文附表】編號40所示）部分；⑵鄭宇鈞共同犯刑法第339條第1項詐欺取財既遂1罪（如其事實欄三之即其【主文附表】編號31所示）部分；及⑶陳奕任共同犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂1罪（如其事實欄三之即其【主文附表】編號40所示）部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、本件⑴許顥瀚所犯如原判決事實欄三之㈨、即其【主文附表】編號9、31所示共同詐欺取財既遂共2罪，及如其事實欄三之即其【主文附表】編號40所示共同詐欺取財未遂1罪部分；⑵鄭宇鈞所犯如其事實欄三之即其【主文附表】編號31所示共同詐欺取財既遂1罪部分；及⑶陳奕任所犯如其事實欄三之即其【主文附表】編號40所示共同詐欺取財未遂1罪部分，第一審皆係依刑法第339條第1項或第3項規定論處其等共同詐欺取財既遂或未遂罪刑，核均屬刑事訴訟法第376條第1項第5款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自均不得上訴於第三審法院。許顥瀚、鄭宇鈞及陳奕任依序就原判決關於論處其等前揭共同詐欺取財既遂及未遂共3罪刑、共同詐欺取財既遂1罪刑及共同詐欺取財未遂1罪刑部分一併提起上訴，其等就上揭部分之上訴均為法所不許，亦應一併駁回。

參、原判決關於論處上訴人王韋勲如其【主文附表】編號1、8及11所示加重詐欺取財共3罪部分：

一、按上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項及第395條後段分別規定甚明。

二、本件上訴人王韋勲不服原審關於論處其如原判決【主文附表】編號1、8及11所示加重詐欺取財共3罪部分之判決，於112年4月11日具狀提起上訴，惟其所具上訴狀並未敘述其不服原判決之理由，僅泛稱「不服原判決，依法提起上訴，理由後補」云云，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未具狀敘明其上訴理由，依上開規定，其上訴均非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 郭毓洲