最高法院刑事判決

上訴人

林哲賢

選任辯護人

陳郁仁律師

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月27日第二審判決（112年度上訴字第1329號，起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第34254、35102、35103、4385

3號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（殺人未遂及在公共場所聚集三人以上攜帶兇器下手施強暴致生公眾及交通往來危險）部分

一、本件原審經審理結果，認定上訴人林哲賢有如原判決事實欄（下稱事實）二所載在公共場所聚集三人以上攜帶兇器即非制式手槍及子彈下手施強暴對行進中之車輛為開槍射擊之殺人未遂行為同時致生公眾及交通往來危險，係以一行為同時觸犯刑法第150條第2項、第1項後段、刑法第271條第2項、第1項規定，為想像競合犯應從一重論處殺人未遂罪刑，並諭知扣案如原判決附表（下稱附表）編號4所示之球棒1支沒收部分之判決。固非無見。

二、惟按：

(一)犯刑法第150條第1項之在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴脅迫罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之；二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），固然屬於刑法分則加重之性質，惟依上述條文規定係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故刑法第150條第2項所列各款雖屬分則加重，惟其法律效果則採相對加重之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項。法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第2款及第1項之行為，是否加重其刑，得依個案具體情況，考量當時客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。至犯本罪所施之強暴脅迫，而有侵害其他法益並犯他罪者，自應視其情節不同，分別依刑法第50條之規定以實質數罪併合處罰，或依競合關係論處之。如認定行為人係以一行為同時觸犯刑法第150條第2項、第1項後段、刑法第271條第2項、第1項規定，為想像競合犯應從一重論處殺人未遂罪刑，上揭屬裁判上一罪之輕罪之分則上加重之法定刑，與依刑法第55條規定從一重處斷之重罪之加重、減輕事由，不可混淆。

(二)本件原判決認定上訴人「係以一行為同時觸犯刑法第150條第2項、第1項後段、刑法第271條第2項、第1項規定，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以殺人未遂罪」（見原判決第10頁第9至11列）；並認「有依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑之必要，爰依法加重其刑」（見原判決第11頁第1至2列）；復認定上訴人「如事實欄二所示殺人未遂犯行，其係已著手於殺人行為之實施，惟未生他人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告有上開刑之加重及減輕事由，依法先加重其刑再減輕其刑」（見原判決第11頁第3至6列），其所謂「上開刑之加重…事由」，依原判決前後文觀之，係指前述依刑法第150條第2項第1款規定之相對加重其刑事由而加重其法定刑，乃原判決於依想像競合犯從一重處斷而論處殺人未遂罪刑時，竟又將前揭相競合輕罪即刑法第150條第2項第1款規定之相對得加重其法定刑事由，作為殺人未遂重罪之加重其刑事由，並先加重後再依刑法未遂犯規定減輕其刑，顯然混淆裁判上一罪之輕罪之分則上相對加重法定刑事由，與依刑法第55條規定從一重處斷後重罪之加重、減輕事由，自有適用法則不當及判決理由矛盾之違背法令。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。又因原判決上述違背法令情形，已影響此部分關於量刑事實之認定，本院無從據以為法律適用，復影響當事人之科刑辯論權，且為維護上訴人之審級利益，應認原判決關於殺人未遂及在公共場所聚集三人以上攜帶兇器下手施強暴致生公眾及交通往來危險（含附表編號4沒收）部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（非法寄藏非制式手槍、子彈）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人有如事實一所載之非法寄藏本案可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1支及子彈6顆（下稱本案槍彈）犯行，甚為明確，因而撤銷第一審關於此部分亦依想像競合犯從一重論處殺人未遂罪刑之不當有罪判決，改判分論併罰，並從一重論處上訴人犯非法寄藏非制式手槍（尚依想像競合犯未經許可寄藏子彈）罪刑及諭知扣案如附表編號1所示之非制式手槍1支沒收部分之判決，已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、且查：

(一)刑事訴訟法第95條規定之罪名告知，植基於保障被告防禦權，由國家課予法院告知之訴訟照料義務，為被告依法所享有基本訴訟權利。所謂罪名變更，除質的變更（罪名或起訴法條的變更）以外，包含量的變更造成質的變更之情形（如包括的一罪或裁判上一罪變更為數罪），事實審法院於罪名變更時，若違反上述義務，所踐行之訴訟程序即屬於法有違。而法院踐行罪名告知義務，如認為可能自實質上或裁判上一罪，改為實質競合之數罪，應隨時、但至遲應於審判期日踐行再告知之程序，使被告能知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。至被告如已就罪名、罪數之變更，曾為實質辯論而得知悉，縱審判期日前未先行準備程序為告知罪數變更，既對被告之防禦權未造成侵害，顯然於判決無影響，仍不得據為上訴第三審之理由，乃屬當然。此為本院刑事庭各庭最近經徵詢一致之法律見解。本案檢察官起訴上訴人涉犯如事實一所載之非法寄藏本案槍彈罪嫌，與如事實二所載之殺人未遂、在公共場所聚集三人以上攜帶兇器下手施強暴致生公眾及交通往來危險罪嫌，係一行為觸犯數罪名，請依刑法第55條之規定，從一重論以殺人未遂罪；第一審亦認定屬想像競合犯而從一重論以殺人未遂罪。上訴人對第一審判決之認事用法不服提起第二審上訴，另檢察官亦對第一審判決不服而提起第二審上訴，其上訴理由雖僅指摘第一審判決適用刑法第59條酌減其刑不當，然檢察官之上訴書並未明示僅就量刑提起一部上訴，於原審審判期日檢察官陳述上訴要旨：「如上訴書所載，上訴範圍為全部」；辯論時檢察官稱：「…被告是先持有本件槍枝、子彈，隔年再為本件的殺人未遂等犯行，顯非一行為，原判決論以想像競合犯，有所違誤，應論以數罪，請撤銷原判決，另為適法之判決」等語。且於審理期日，審判長依刑事訴訟法第287條規定，踐行同法第95條第1項第1款之告知事項程序時，對上訴人告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書及第一審判決書所載）後，再特予另告知「本件罪數部分，可能為數罪，請一併注意」，而上訴人答稱「瞭解」，並對於檢察官上開陳述上訴要旨及事實、法律辯論均答稱「認罪」，嗣對審判長問「對罪數有何意見？」，上訴人答稱「請辯護人回答」，其原審辯護人則回答「被告持有槍枝是在本案拿出槍枝使用，請論以想像競合」等情，有原審卷內審判程序筆錄可證（見原審卷第81、82、100、101頁）。是原審審判期日業已依法踐行罪數可能變更之告知程序並進行實質辯論，給予上訴人及其原審辯護人充分辨明及辯論之機會，已使上訴人及其原審辯護人能知悉而充分行使其防禦權。自不因原審於審判期日前未先行準備程序而受影響。上訴意旨任憑己見指摘原審未先行準備程序造成突襲性裁判，侵害上訴人之防禦權等語，並非依據卷內資料具體指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

(二)槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，如行為人初始係基於受寄代藏之意思而收受，縱然嗣後委託人死亡，仍繼續持有，無非寄藏之當然結果。卷查，原判決已說明本案槍彈係楊仁義於民國109年5月間某日交付上訴人保管，為上訴人坦承認罪，並有扣案非制式手槍1支及彈頭、彈殼各1顆暨卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書等相關卷證可以佐證，足認上訴人之任意性自白核與事實相符，應可採信。從而上訴人取得本案槍彈係因受楊仁義之託代為保管，其於收受楊仁義委託保管本案槍彈之際，即已成立寄藏槍、彈罪，僅係犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止，上訴人取得本案槍彈後持有之行為，係寄藏之當然結果，故法律上僅就寄藏行為為包括之評價，自不另就持有行為予以論罪，核上訴人自109年5月間某日起繼續至110年9月26日凌晨5時26分許擊發子彈後為警查獲時止，寄藏本案槍彈，應依想像競合犯從一重論處非法寄藏非制式手槍罪刑。所為論斷，並無認定事實未憑證據之違法，經核於法並無不合，並無證據調查職責未盡、違反無罪推定或適用自白、補強、經驗、論理等證據法則不當等違誤。上訴意旨指摘經查詢司法院裁判書系統，並未發現楊仁義有槍砲案件前科，且無其他證據足以補強上訴人所述寄藏本案槍彈之事實相符，原審未詳查究明上訴人之供述及認罪是否屬實，有證據調查職責未盡之違法等語，核均係就原判決已論說明白事項，並非依據卷內訴訟資料具體指摘，徒以自己之說詞，就相同之證據為不同之評價，任意指為違法，同非適法之上訴第三審理由。

(三)因非法寄藏（持有）槍、彈者，皆出於非法目的，其非基於實行特定犯罪，始非法寄藏（持有）者，亦皆於防身或擁槍自重之際，有隨機應變持槍、彈犯罪之意欲或準備，自不能一律將寄藏（持有）槍、彈之行為，因持有行為之繼續，而認與其後所為之任何犯罪，皆有部分行為合致，而有想像競合犯規定之適用，否則即有鼓勵非法寄藏（持有）槍、彈另犯他罪之虞，並有評價不足之問題。僅於行為人出於實行特定犯罪之目的，才非法寄藏（持有）槍、彈，並於持有後之緊密時間內，實行該特定犯罪行為者，始因其寄藏（持有）行為與該特定犯罪之行為間，具時間緊密性及部分行為重疊性，而依一般社會通念，認應合併評價為法律上一罪，方無過度評價，而符刑罰公平原則，得適度擴張「一行為」之概念，得依想像競合犯規定，從一重處斷。反之，若非法寄藏（持有）槍、彈，非出於實行該特定犯罪之目的，或寄藏（持有）槍、彈之後，始起意犯該特定犯罪者，其非法持有槍、彈之罪，即難認與其後所犯之他罪，具想像競合犯之關係，而應併合處罰。稽之卷內資料，原判決已說明上訴人寄藏本案槍彈與其後持以槍擊殺人未遂行為，期間已相隔逾1年4月，且本案槍擊之起因係上訴人之鐵皮屋據點遭李睿渝與莊○宇（名字詳卷）之糾紛波及，因而前往李睿渝當時躲藏之派出所附近，進而引發一連串之街頭飛車追逐，而起意持槍射擊殺人等情，足見上訴人寄藏本案槍彈之初，並無預供本案殺人使用之意圖，而係於該寄藏行為繼續中，為遂行其另起之殺人犯意，始予使用，故上訴人非法寄藏非制式手槍罪與所犯殺人未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰等旨。核其論斷，俱有卷存事證足憑，乃原審本諸事實審職權之行使，對調查所得之證據而為價值判斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無認定事實未憑證據之情形，亦無適用法則不當之違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。上訴意旨仍持陳詞，爭執上訴人寄藏持有本案槍彈行為與開槍殺人未遂行為，應依想像競合犯論以一罪，指摘原審分論併罰要屬違法等語，核係持憑己意，就原判決已論斷事項再事爭執，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，亦非適法之第三審上訴理由。

(四)量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。又刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，且應與其犯罪之情狀比較衡量後，整體考量。原判決已說明審酌上訴人非法寄藏本案槍彈之期間長達1年4月餘，對於社會大眾之生命、身體、財產安全有嚴重之威脅，且上訴人為智慮成熟之成年人，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，並無情輕法重而須再適用刑法第59條規定遞減其刑之必要等旨。並敘明係以上訴人之責任為基礎，審酌其刑法第57條各款所列一切情狀，而量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，既未逾越法定刑度之外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違法律內部性界限之情形，核屬量刑職權之適法行使。上訴意旨無視本案量刑已趨近最低刑度，徒憑己意，對法院量刑職權之適法行使，任意指摘原審未再適用刑法第59條規定酌減其刑要屬違法等語，亦非適法之第三審上訴理由。

四、綜合前旨及其他上訴意旨枝節指摘，均係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力或量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或就不影響判決之枝節事項，執為指摘，或就相同證據為不同評價，單純為事實上之爭辯，或並非依據卷內資料漫為爭執原審程序違法，核皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。上訴人此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 謝靜恒