臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

林哲賢

選任辯護人

陳郁仁律師

簡雅君律師

上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度原訴字第91號，中華民國112年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第34254、35102、35103、43853號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知非制式手槍、子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得寄藏，仍基於寄藏非制式槍枝及子彈之犯意，於民國109年5月間某日，在桃園市桃園區樹仁三街某處，受楊仁義（已歿）之託保管非制式手槍1枝（仿WALTHER廠PK380型，槍枝管制編號：0000000000）及子彈6顆（已射擊用罄），並藏放於桃園市○○區○○街00號。

二、緣綽號「莊子」之少年莊○宇（93年10月生，原名莊○辰，真實姓名年籍詳卷，由檢察官另行偵辦）與李睿渝因在網路上發生口角爭執，進而互相約戰，莊○宇為教訓李睿渝，遂透過友人糾集數十輛自小客車及上百人於110年9月26日凌晨在桃園市大園區、大溪區街頭尋找李睿渝之蹤跡，沿途於同日凌晨3時30分前某時，前往莊○宇認為李睿渝常前往之桃園市○○區○○路000號鐵皮屋倉庫據點打砸（均由檢察官另行偵辦中），嗣後於同日凌晨5時許，在桃園市○○區○○路0段00號之全家便利超商攔截到李睿渝等人，李睿渝見對方人多勢眾，便與友人蕭勝斌、龍昊辰駕車突圍前往圳頂派出所向警方求救，並於同日凌晨5時20分許，電聯廖有祥（所涉妨害秩序罪，業經原審判處有期徒刑6月，並諭知緩刑3年在案，未上訴而確定），告知其正躲在圳頂派出所內，廖有祥得知後，即與陳志民（所涉妨害秩序罪，業經原審判處有期徒刑6月在案，未上訴而確定）、甲○○集合，渠等均明知城鎮公用道路為不特定多數人得共同使用之公共場所，於該處聚集3人以上發生飛車追逐、械鬥，顯會造成公眾或他人恐懼不安並致生公眾往來之危險，竟基於在公共場所聚集3人以上攜帶兇器施強暴脅迫之犯意聯絡，由陳志民駕駛車號000-0000號黑色賓士自小客車，搭載廖有祥、甲○○，由渠等事先在車上備妥西瓜刀、球棒等物，甲○○並攜帶上開手槍，前往圳頂派出所欲尋仇，廖有祥、甲○○、陳志民等人在大溪區埔頂公園附近與莊○宇一方之人馬相遇，進而在街頭展開飛車追逐，於同日凌晨5時26分許，廖有祥、陳志民、甲○○等人之車輛因在大溪區埔頂路1段50號前（人客汽車旅館），遭到車號000-0000號、BLU-7778號、AUM-9367號、BKM-2278號追逐包夾，甲○○可預見朝有人在內之自小客車開槍，子彈可能擊中車內不知名亦不詳人數之乘客，且因子彈威力強大，遭擊中之乘客可能發生死亡之結果，猶以縱生死亡結果亦不違背其本意之殺人未必故意，先持槍瞄準不詳姓名人士駕駛之車號000-0000號自小客車開1槍，再於追逐車號000-0000號自小客車（當時車內有駕駛葉議文、乘客黃怡靜、乙○○、李炫徵、王成浚、陶竣閔等人）途中，接續上開殺人未必故意，持上開手槍朝向內有6人之上開車輛，自後、左、右方朝該車連續射擊數槍，子彈當場打碎車號000-0000號自小客車之左後側車窗卡在左後車門門柱，乘客乙○○遭破碎之玻璃劃傷左眼附近之皮膚，葉議文等人即駕駛上開車號000-0000號自小客車前往三元派出所躲避，陳志民、廖有祥、甲○○等人隨即驅車繼續在街頭與對方人馬飛車追逐，於行經桃園市○○區○○路000號前時（美立堅科技公司前），遭車號000-0000號、AGM-0692號、AYL-7638號等車輛橫在馬路中央擋住去路並遭後續趕來之車輛包圍，甲○○即持球棒、陳志民持西瓜刀與廖有祥一同下車與包圍渠等之人械鬥混戰，惟因見對方均有持棍棒刀械且人多勢眾，即返回車內，並由甲○○駕車突圍，以此方式聚集三人以上攜帶兇器下手實施強暴妨害公共安寧秩序並致生公眾交通往來之危險。陳志民、廖有祥、甲○○突圍後，即駕車返回桃園市八德區竹興街26巷口附近甲○○住處躲藏。嗣經警循線查獲，並扣得上開手槍、制式彈殼1個、變形之制式彈頭銅包衣（自車號000-0000號自小客車採得）、球棒1支。

三、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見110年度偵字第43853號卷〈下稱偵字第43853號卷〉第13至41頁，110年度偵字第35103號卷〈下稱偵字第35103號卷〉第317至320頁，原審110年度聲羈字第421號卷〈下稱原審羈字第421號卷〉第25至31頁，原審卷第106至109、236至238頁，本院卷第82、95、98頁），核與證人即共同被告廖有祥、陳志民於警詢、偵查及原審中、證人即被害人乙○○、證人葉議文、黃怡靜、李炫徵、王成浚、陶竣閔於警詢中、證人即少年莊○宇、李睿渝於警詢、偵查中證述之情節（見110年度他字第6823號卷〈下稱他字第6823號卷〉第195至206、227至233、235至237頁，110年度偵字第34254號卷〈下稱偵字第34254號卷〉第207至212、333至335、399至404頁，偵字第35103號卷第41至43、267至287頁，偵字第43853號卷第91至96、103至107、109至125、159至168、263至267、269至273、283至292、307至325、335至348、355至370、377至388、463至453、457至463頁，原審卷第109、110頁）大致相符，並有桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各4份、同案被告廖有祥與證人李睿渝之Messenger對話紀錄截圖4張、被告等人行經路線之監視錄影畫面截圖37張、監視錄影畫面檔案光碟1片、車號000-0000號黑色賓士自小客車車輛車行軌跡圖1份、桃園市○○區○○路000號鐵皮屋倉庫據點照片2張、車號000-0000號自小客車遭槍擊後之蒐證照片50張、證人乙○○傷勢照片2張、扣案之球棒、西瓜刀照片各1張在卷可佐（見他字第6823號卷第251、273至275頁、偵字第34254號卷第187至199、偵字第43853號卷第47、57至59、63至65、177至203、209至219、233、281、397至403、412頁）。又扣案如附表編號1所示之手槍1支、編號2所示之彈殼1顆、彈頭1顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定比對結果：一、鑑定結果：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係非式制手槍，由仿WALTHER廠PK380型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發9mm制式子彈使用，認具殺傷力；二、比對結果：送鑑手槍(槍枝管制編號0000000000)試射之彈殼、彈頭，經與貴分局110年10月5日1刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「葉議文AUM-9367車輛遭槍擊案」内彈殼1顆（現場編號1)、彈頭1顆（現場編號2)比對結果，其彈殼之彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發；惟彈頭之來復線特徵紋痕不足，仍無法認定是否由該槍枝所擊發；送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑9×19mm制式彈殼；送鑑彈頭1顆，研判係已擊發撞擊變形之制式彈頭銅包衣，其上剩1條右旋來復線等情，有內政部警政署刑事警察局110年11月19日刑鑑字第1108010886號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年11月10日刑鑑字第1108010966號鑑定書各1份在卷可佐（見偵字第43853號卷第403至404頁，偵字第43853號卷第405至406頁），復有扣案如附表所示之物附卷可查，均足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，應可採信。

（二）按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。行為人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然審理事實之法院，仍可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷行為人係基於何種態樣之故意而實施犯罪行為，以發現真實（最高法院106年度台上字第375號判決意旨參照）。衡酌殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與否之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情狀等予以綜合論斷。查被告所持本案槍彈均具有殺傷力，業經認定如前，而持具有殺傷力之槍枝射擊子彈，因子彈速度甚快、攻擊力強、殺傷力大，每使人不及反應，難以防禦、躲避，其非受專業訓練者，更難精確瞄準射擊部位，殺傷範圍甚廣，極易造成重大傷亡，且因子彈經擊發後具有穿透人體之力量，實有傷及體內臟器，或造成血管破裂大量失血，而生死亡結果之可能，此係眾所週知之常識，為一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者，審酌被告與被害人乙○○等人素不相識，亦無仇恨，固無殺人之直接故意，惟其為具有正常智識之成年人，可預見朝有人在內之自小客車開槍，子彈可能擊中車內乘客，且因子彈威力強大，遭擊中之乘客可能發生死亡之結果，猶以縱生死亡結果亦不違背其本意之殺人未必故意，先持槍瞄準威嚇內有不詳姓名人士駕駛之車號000-0000號自小客車，並朝該車開1槍，再於追逐車號000-0000號自小客車（當時車內有駕駛葉議文、乘客黃怡靜、乙○○、李炫徵、王成浚、陶竣閔等人）途中，接續上開殺人未必故意，持上開手槍朝向內有6人之上開車輛，自後、左、右方朝該車連續射擊數槍，子彈當場打碎車號000-0000號自小客車之左後側車窗卡在左後車門門柱，乘客乙○○遭破碎之玻璃劃傷左眼附近之皮膚，足認其主觀上對車內之人具有殺人之不確定故意甚明，其任意性自白核與事實相符。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）事實欄一部分：

1.按繼續犯與即成犯係相對立之犯罪型態，前者於犯罪事實發生之行為完成後，其侵害法益之違法行為，在行為人未放棄其犯罪之前，仍繼續相當時間，亦即侵害法益所實現構成要件內容之行為，必須繼續一定的時間（即行為的繼續），始能成立之犯罪。而後者於充足構成要件之同時，犯罪立即完成而既遂，其行為亦告終了。二者之區別，在於繼續犯之行為所引起之違法狀態，含有時間的繼續性，在違法狀態繼續之時間內，犯罪行為雖已完成但仍在繼續中，且此違法狀態係與該犯罪行為相始終，不可不辨。而未經許可因寄藏而持有手槍，其寄藏而持有之繼續，為行為之繼續，非犯罪狀態之繼續，亦即一經寄藏而持有手槍，犯罪即已成立，但其犯罪行為之完結須繼續至寄藏而持有行為終了時為止（最高法院110年度台上字第5732號判決意旨參照）。次按非法寄藏槍、彈罪為繼續犯，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，於其終止寄藏之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之手槍1支，係屬非制式手槍，由仿WALTHER廠PK380型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成乙節，有內政部警政署刑事警察局110年11月19日刑鑑字第1108010886號鑑定書1份在卷可佐（見偵字第43853號卷第403至404頁）；又槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定，業於109年6月10日修正公布，並於同年6月12日施行，被告雖於109年5月間某日非法寄藏上開非制式手槍、子彈，其寄藏之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經寄藏，罪即成立，惟其完結須繼續至寄藏行為終了之110年9月26日為警查獲時止，故其寄藏非制式手槍、子彈之行為，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之規定，並無新舊法律比較適用問題。

2.按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號判決意旨參照）。又按上訴人對於本案扣案槍、彈，初始似係基於受寄代藏之意思而收受，縱然嗣後委託人死亡，上訴人繼續持有，無非寄藏之當然結果（最高法院109年台上字第433號判決意旨參照）。查本案之槍、彈係楊仁義交付被告保管，為被告坦承不諱，顯見被告取得本案之槍、彈係因受楊仁義之託代為保管，是被告於收受楊仁義委託之本案槍、彈之際，即已成立寄藏槍、彈罪，僅係犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止，核被告如事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏非制式手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告取得本案槍、彈後持有之行為，係寄藏之當然結果，故法律上僅就寄藏行為為包括之評價，自不另就持有行為予以論罪。

3.按非法持有（寄藏）槍砲、彈藥、刀械，所侵害者為社會法益，如果持有（寄藏）之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有（寄藏）之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有（寄藏）二不相同種類之客體（如同時持有〈寄藏〉手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。查被告自109年5月間某日起至110年9月26日凌晨5時26分許後擊發子彈、同日為警查獲時止，寄藏本案具有殺傷力之槍、彈，核屬繼續犯，而被告同時寄藏具殺傷力之子彈6顆，其所侵害為社會法益之罪，揆諸前揭說明，其並不因持有子彈之數量多寡而有不同，是此部分應屬單純犯同一非法寄藏具殺傷力子彈罪。又被告係以一行為同時觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法寄藏子彈罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏非制式手槍罪。

（二）事實欄二部分：核被告如事實欄二所為，係犯刑法第150條第2項、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴因而致生公眾及交通往來之危險罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。按於同一處所，密接開數槍，槍殺數人之情形，如其行為有交錯、重疊或其他依一般社會通念難予割裂觀察，而無從分其先後者，則屬一行為觸犯數罪名，而應依想像競合犯論擬（最高法院106年度台上字第3732號判決意旨參照）。查本案被告實行犯罪行為之時間密不可分，其基於殺人之未必故意，接續朝不詳姓名人士駕駛之車號000-0000號自小客車開1槍，及朝內有駕駛葉議文、乘客黃怡靜、乙○○、李炫徵、王成浚、陶竣閔之車號000-0000號自小客車連續射擊數槍，為接續犯，以一罪論。其基於一個持槍殺人未必故意之單一意思決定而對上開數人開槍，雖實現數犯罪構成要件之罪，因行為不法之全部或一部具有重疊關係，仍應評價為以一行為犯之，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重論以殺人未遂罪。被告於公共場所聚集三人以上攜帶兇器施強暴脅迫行為之接續進行中，犯意自危害公然聚眾施強暴脅迫行為升高至殺人之實害行為，其對行進中之車輛為開槍射擊之殺人行為同時致生公眾及交通往來之危險，故被告係以一行為同時觸犯刑法第150條第2項、第1項後段、刑法第271條第2項、第1項規定，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以殺人未遂罪。

（三）刑之加重、減輕事由：

1.按犯刑法第150條第1項之在公眾得出入之場所聚集實施強暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之；二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），固然屬於刑法分則加重之性質，惟依上述條文規定係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項之行為，是否加重其刑，得依個案具體情況，考量當時客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院考量事實欄二所示，緣以被告與同案被告間於聚集之初，係因渠等上開鐵皮屋據點遭李睿渝與莊〇宇之糾紛波及，因而前往李睿渝當時躲藏之圳頂派出所附近，進而引發一連串之街頭飛車追逐、群聚械鬥、逞兇鬥狠，甚至開槍之暴力衝突，罔顧流彈可能傷及無辜之人，對公共秩序及社會安寧破壞之危險性均非低等情形，顯然目無法紀，足致社會大眾驚恐，對社會公共秩序及治安之危害甚鉅，本院認有依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑之必要，爰依法加重其刑。

2.被告如事實欄二所示殺人未遂犯行，其係已著手於殺人行為之實施，惟未生他人死亡之結果，為未遂犯，爰依依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告有上開刑之加重及減輕事由，依法先加重其刑再減輕其刑。

3.本案不適用刑法第59條規定：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第388號、第4171號判決意旨參照）。衡酌持有（寄藏）槍砲對於社會大眾之生命、身體、財產安全有嚴重之威脅，本為眾所週知之事，被告為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，則其明知不應違法持有（寄藏）槍、彈，竟仍遽而違背上開禁誡法令，寄藏上開具有殺傷力之槍、彈，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情；又被告僅因上開細故糾紛即攜槍、彈外出，並在人車往來之道路上從有人所在之車輛射擊、尋釁或反擊，罔顧流彈可能傷及無辜之人，著手殺人而不遂，此逞兇鬥狠犯行，增益持槍之危險性，其情自是非輕，顯然提高當地社會之危險情境，已對社會治安造成危害，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處；又被告如事實欄二所示犯行，依上開規定加重、減輕其刑後，並依刑法第57條規定，審酌被告所稱各項請求從輕量刑之事由（包含上訴意旨所稱坦承犯行，已有悔意之犯後態度、已取得被害人乙○○之原諒等），而於減輕後之法定刑度內量刑，已屬適當，難認有量處法定最低度刑猶嫌過重之法重情輕之憾，尚無刑法第59條規定適用，併此說明。被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，自屬無據，要無可採。

（四）按因非法持有（寄藏）槍、彈者，皆出於非法目的，其非基於實行特定犯罪，始非法持有（寄藏）者，亦皆於防身或擁槍自重之際，有隨機應變持槍、彈犯罪之意欲或準備，自不能一律將持有（寄藏）槍、彈之行為，因持有行為之繼續，而認與其後所為之任何犯罪，皆有部分行為合致，而有想像競合犯規定之適用，否則即有鼓勵非法持（寄藏）槍另犯他罪之虞，並有評價不足之問題。僅於行為人出於實行特定犯罪之目的，才非法持有（寄藏）槍、彈，並於持有後之緊密時間內，實行該特定犯罪行為者，始因其持有（寄藏）行為與該特定犯罪之行為間，具時間緊密性及部分行為重疊性，而依一般社會通念，認應合併評價為法律上一罪，方無過度評價，而符刑罰公平原則，得適度擴張「一行為」之概念，得依想像競合犯規定，從一重處斷。反之，若非法持有（寄藏）槍、彈，非出於實行該特定犯罪之目的，或持有（寄藏）槍、彈之後，始起意犯該特定犯罪者，其非法持有槍、彈之罪，即難認與其後所犯之他罪，具想像競合犯之關係，而應併合處罰（最高法院110年度台上字第5656號判決同此意旨）。查本案被告寄藏槍、彈與槍擊殺人未遂行為，其間已相隔逾1年4月，且本案槍擊之起因係渠等上開鐵皮屋據點遭李睿渝與莊〇宇之糾紛波及，因而前往李睿渝當時躲藏之圳頂派出所附近，進而引發一連串之街頭飛車追逐，而起意持槍射擊殺人，業如前述，足見被告寄藏本案槍彈之初，並無預供本案殺人使用之意圖，而係於該寄藏行為繼續中，為遂行其另起之殺人犯意，始予使用，故被告非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪與所犯殺人未遂罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告係以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪、殺人未遂罪，顯有誤會。又被告係在追逐中另起殺人犯意，無證據證明與他人有犯意聯絡及行為分擔，自不論共同正犯，附此敘明。

三、撤銷改判及科刑審酌部分：原審認被告如事實欄所示犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）按無故持有、寄藏手槍及子彈，如持有、寄藏之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有、寄藏行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯持定之罪而持有、寄藏之行為，乃原單純持有、寄藏繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪之用而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有、寄藏手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，應分論併罰，業如前述，是本案被告如事實欄一所示非法寄藏槍彈罪與事實欄二所示殺人未遂罪間，應分論併罰，原審以想像競合犯論以一罪，自有未洽；（二）又楊仁義雖於被告保管本案槍彈犯罪繼續中死亡，惟本案槍彈並未因而脫離被告保管，自不因被告於本院自承：我不知道楊仁義死掉後還給誰，我就當成自己的等語（見本院卷98頁），誤認其已取得本案槍彈所有權，而於「寄藏」本案槍彈罪外，再論被告以「持有」本案槍彈罪，原審認被告已變更為基於為自己非法持有之犯意而逕論以未經許可持有非制式手槍罪，亦有未洽。（三）被告接續持槍朝不詳姓名人士駕駛之車號000-0000號自小客車開1槍，朝內有駕駛葉議文、乘客黃怡靜、乙○○、李炫徵、王成浚、陶竣閔之車號000-0000號自小客車連續射擊數槍，為接續犯，其以一行為對數人開槍，應論以想像競合，原審漏未審酌及此，亦有未當。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由；檢察官上訴意旨主張本案並無刑法第59條規定之適用等語，為有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判；又本案係因原判決適用法則顯有違誤，且已當庭諭知並經被告、辯護人、檢察官為充分辯論，依刑事訴訟法370條第1項但書規定，並無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，無視政府嚴格管制槍彈之政策，漠視法律禁令，任意接受楊仁義之託而代管本案槍彈，對社會治安具有負面影響，且其明知非制式手槍、子彈為具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，而於非法寄藏後持有上揭違禁物，並持以犯本案妨害秩序及殺人未遂犯行，明目張膽地於市區道路上開槍射擊，造成公眾及他人恐懼不安，法治觀念偏差、無視法紀，其所為不僅罔顧他人身體法益，更是嚴重影響社會治安、公然挑戰法秩序，對社會之秩序及安寧勢將產生不安，犯罪情節嚴重，本應予以嚴懲，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段係因寡不敵眾而開槍以求脫困，及其前有毒品及過失傷害等前科紀錄，並考量被害人乙○○所受傷勢非重及其於原審準備程序中業已表示不就傷害部分對被告提告，也不向被告求償，同意給被告自新的機會，並請求法院給予被告從輕量刑等語（見原審卷第112頁），暨被告自陳高中肄業之智識程度、之前在當舖工作（月入約新臺幣3至4萬元）、目前與父親做油漆工（一天1,200元）、與繼母、祖母及父親同住、每月要負擔家計之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

四、沒收部分：

（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示之手槍1支（含彈匣1個）認係非式制手槍，由仿WALTHER廠PK380型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發9mm制式子彈使用，認具殺傷力，業如前述，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至扣案如附表編號2所示具殺傷力之彈殼1顆、彈頭1顆，研判係已擊發之口徑9×19mm制式彈殼及已擊發撞擊變形之制式彈頭銅包衣，業已喪失子彈效能，不再具殺傷力，難認係違禁物，均不予宣告沒收。

（二）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表編號4所示之球棒1支，係被告與同案被告廖有祥所持有供本案犯罪所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第235頁），應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至附表編號3所示之手機1支係同案被告廖有祥所有，非被告所有乙情，業經被告供述在卷（見原審卷第235頁）；另編號5所示西瓜刀1支，係同案被告陳志民所持有供本案犯罪所用之物，已據同案被告陳志民供述在卷（見原審卷第110頁），均非被告所持有或得處分之物，爰均不予宣告沒收。

五、定其應執行刑：衡酌被告如事實欄一、二所示犯行之本質及侵害法益不同，雖各具有獨立性，但因其係以非法寄藏後持本案槍彈作為殺人未遂罪之犯罪工具，其間仍具關聯性，兼衡其現年31歲，日後復歸社會更生等，暨其法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及依比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，就宣告有期徒刑部分併定其應執行刑如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官李孟亭提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。

犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：

一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。