最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

封又云

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院中華民國106年3月23日第二審確定判決（105年度上訴字第2290號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第5102號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按『中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生見解歧異，本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。各機關處理引起歧見之案件及其同類案件，適用是項法令時，亦有其適用。惟引起歧見之該案件，如經確定終局裁判，而其適用法令所表示之見解，經本院解釋為違背法令之本旨時，中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生見解歧異，本院大法官就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件，即得據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。如本院解釋已諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判。』，有大法官釋字第725號解釋意旨可憑。次按判決宣告法規範違憲且應失效者，就已確定之原因案件，聲請人得依法定程序或判決意旨請求救濟；原因案件為刑事確定裁判者，檢察總長亦得據以提起非常上訴，憲法訴訟法第91條第2項亦有明文。二、經查：原判決就犯罪事實㈢，認封又云明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，單獨基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表二編號1、2所示之時間、地點，以附表二編號1、2所示之方式，販賣海洛因與蔡明憲（起訴書誤載為高政偉，業經檢察官當庭更正）2次，因認被告封又云為圖私利，販賣一級毒品海洛因予蔡明憲，戕害他人身心健康，並對社會治安造成危害，應予刑事非難，兼衡本案被告販賣第一級毒品犯行對象各有一人，每次販賣數量及獲取報酬均屬非鉅，助長毒品擴散程度尚屬有限，其情節與大量走私、販賣海洛因磚之毒梟相比，尚屬輕微，倘處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是其等犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是就被告封又云在附表二編號1所示之販賣第一級毒品部分，爰依刑法第59條規定酌減其刑。復審酌其犯罪之動機、目的、手段、素行、犯後態度等一切情狀，量處封又云有期徒刑15年8月，被告上訴後，經最高法院106年度台上字第1539號刑事判決駁回上訴而確定等情，有各該案卷可稽。三、嗣被告封又云因原判決雖適用刑法第59條規定酌減其刑，仍各判處有期徒刑15年8月，認所適用之毒品危害防制條例第4條第1項前段規定違反憲法第7條平等原則、第8條保障人身自由、第15條保障生存權及第23條比例原則等，乃聲請司法院憲法法庭為法規範憲法審查。嗣經本號憲法判決於理由貳之三，列原判決其中封又云販賣一級毒品部分，為聲請人八之原因案件，並同意受理。嗣經憲法法庭於112年8月11日，以112年度憲判字第13號判決判示：『一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。三、另鑑於同條例第4條第1項前段規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。』等旨，有該憲法法庭判決可考。可知原判決其中封又云所犯毒品危害防制條例第4條第1項前段之罪部分，因屬本號憲法判決之原因案件，雖已依刑法第59條酌減其刑後，判決有期徒刑15年8月。惟查本件封又云2次販賣一級海洛因各一包，雖重量不詳，但以各犯罪所得僅500元及1200元，可知封又云販賣第一級毒品海洛因之對象並非為數眾多之不特定民眾，且揆諸其販賣海洛因之數量、利得，為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂『大盤』或『中盤』之毒梟有間，以原判決縱依刑法第59條酌減後，但仍量處有期徒刑15年8月，核原判決就封又云販賣第一級毒品海洛因部分，於適用毒品危害防制條例第4條第1項前段時，縱已依刑法第59條酌減後，仍屬該當本號憲法判決所示：『對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則』之違憲判決。核依釋字第725號之解釋意旨，即應依本號憲法判決意旨，提起非常上訴予糾正救濟之。四、況依本件憲法法庭判決理由明確揭示：『毒品條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量，已如前述。然而同為販賣第一級毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售給吸毒之消費者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。系爭規定基於防制毒品危害之立法目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，在此僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭規定者，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，甚少逕行科處無期徒刑以上之刑者，而絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，於20年以下、15年以上有期徒刑之範圍內量刑（刑法第65條第2項規定參照），成為實務判決之常態。然而依該規定減刑之後，最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。準此，系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。』（參判決理由第31段），並認在前開違憲條文完成修法前，『法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。』（參判決理由第33段）。是原判決就量刑部分之審酌，與該憲法判決意旨不符，且係該憲法判決之原因案件，揆諸首開說明，原判決有適用法則不當之違法，得據為提起非常上訴之理由。且本案因該憲法判決理由亦明載：『聲請人四至八得依憲訴法第92條第2項準用同法第91條第2項規定，請求檢察總長提起非常上訴；又檢察總長亦得依職權提起非常上訴，併此指明』（參判決理由第32段），併此敘明。五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。本件原判決維持第一審（臺灣新北地方法院104年度訴字第411號）關於論處被告封又云販賣第一級毒品罪刑部分之判決，駁回被告在第二審之上訴（被告不服原判決，再提起上訴，經本院106年度台上字第1539號判決，從程序上駁回確定）。其事實欄一之㈢載敘：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於其附表二編號（下稱編號）1所示之時間、地點，以編號1所示之方式，販賣海洛因予蔡明憲一次（按：被告另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於編號2所示之時間、地點，以編號2所示之方式，販賣甲基安非他命予高政偉一次，非常上訴理由欄二誤載被告分別於編號1、2所示時間、地點，販賣海洛因予蔡明憲2次）。理由欄貳、二之㈤則說明：被告販賣第一級毒品犯行對象僅有一人，販賣數量及獲取報酬均屬非鉅，助長毒品擴散程度尚屬有限，其情節與大量走私、販賣海洛因磚之毒梟相比，尚屬輕微，倘處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌。其犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕。被告販賣第一級毒品部分，應依刑法第59條規定酌減其刑。有各該判決在卷可稽。又被告於民國111年5月9日以原判決所適用之毒品危害防制條例第4條第1項前段規定牴觸憲法第7條平等原則、第8條保障人身自由、第15條保障生存權及第23條比例原則，向憲法法庭聲請法規範憲法審查。經憲法法庭受理，與其他聲請案件合併審理後，於112年憲判字第13號判決主文揭示：「一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。……」併於理由欄肆、三之㈠指明：聲請人八（指被告）得依憲法訴訟法第92條第2項準用同法第91條第2項規定，請求檢察總長提起非常上訴。又檢察總長亦得依職權提起非常上訴。亦有該判決在卷可憑。原判決雖認被告販賣第一級毒品之犯罪情節尚屬輕微，情輕法重，堪予憫恕，而援引刑法第59條規定酌減其刑。惟就前揭憲法法庭判決意旨所指，被告是否無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，而得再予減輕其刑至二分之一？未及審酌及於判決理由內論斷說明，即予判決，自有判決不適用法則及理由不備之違背法令。案經確定，且於被告不利。非常上訴意旨執以指摘，為有理由。為維持被告之審級利益，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品罪刑部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。至原判決對被告宣告沒收部分，適用沒收新制，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段、第2項前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 李英勇