最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官白忠志

上訴人

即被告

張金素

選任辯護人

蕭仰歸律師

上訴人

即被告

賈翔傑

選任辯護人

鄭世脩律師

上訴人

即被告

陳子俊

即被告

原審辯護人兼

選任辯護人

謝玉玲律師

上訴人

即被告

袁凱昌

即被告

陳姿尹

上二人共同選任辯護人

王韋鈞律師

上二人共同選任辯護人

陳永來律師

上訴人

即被告

羅志偉

即被告

原審辯護人 林宏都律師

上訴人

即被告

楊秀娟

即被告

陳淑燕

即被告

廖泰宇

被告

張牡丹

李子豪

錢右強

上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年11月28日第二審更審判決（110年度金上重更一字第7號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第15814、21506、24121號），提起上訴或由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分

一、刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法律效果，已非從刑。是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提，但於不生裁判歧異之前提下，若原判決關於罪刑論科均無不合，僅沒收部分違法或不當，第三審法院自可僅就沒收部分撤銷改判，另就罪刑部分判決駁回上訴。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告賈翔傑、袁凱昌、陳姿尹、陳子俊如其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載各犯行之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重分別論處其等4人與法人之行為負責人共同違反銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑及沒收之判決。其中關於諭知賈翔傑扣案犯罪所得逾新臺幣（下同）7,763,997元；袁凱昌扣案犯罪所得逾3,283,683元；陳姿尹扣案犯罪所得逾2,414,283元；陳子俊扣案犯罪所得逾3,981,356元之沒收宣告部分，固非無見。

三、原判決依卷內相關事證，認定如其附表（下稱附表）1-3所示之投資人，或係陳子俊直接推薦，或係經由陳子俊之下線推薦而購買馬勝金融集團（下稱馬勝集團）推出之馬勝基金投資方案或AGL股票投資方案，共計非法吸金1億6,055萬4,242元。陳子俊就其直接推薦之投資人，可取得該投資人第1筆投資數額之10％，作為推薦獎金；其他部分之投資，則可取得投資款之半數乘以5％估算之組織獎金。而賈翔傑、袁凱昌亦分別可取得其下線陳子俊所取得投資款之半數乘以5％估算之組織獎金，另因袁凱昌與陳姿尹為同組，故袁凱昌取得之組織獎金應分潤半數予陳姿尹。依此計算，陳子俊共取得組織及推薦獎金4,023,856元；賈翔傑、袁凱昌及陳姿尹則分別取得包含陳子俊吸金所得部分之組織獎金，及其他如附表1-2（賈翔傑）、1-4（袁凱昌與陳姿尹）所示之推薦獎金與組織獎金共計8,422,497元、3,413,433元、2,544,033元之犯罪所得。經扣除賈翔傑、袁凱昌、陳姿尹已與部分被害人和解，實際給付之和解金，就賈翔傑、陳子俊、袁凱昌及陳姿尹分別為如附表10編號3、5、6、7所示之沒收，雖屬有據。惟依賈翔傑證稱：其下線為袁凱昌，袁凱昌介紹吳庭妹放他下線，吳庭妹再介紹王春香作為下線，王春香再介紹陳子俊作下線等語，堪認王春香係陳子俊之上線。依馬勝集團所定之傳銷獎金制度，陳子俊僅能就其下線推薦之投資人取得組織獎金。而原判決認定附表1-3所列如附表2編號47之投資人鍾自衛（投資金額1,020,000元），其推薦人為王春香。而王春香係陳子俊之上手，依前開說明，陳子俊自無因鍾自衛該筆投資取得組織獎金之可能。原判決猶認陳子俊因此筆投資可獲取組織獎金25,500元，自有可議。又附表1-3「證據資料」欄，及附表2「證據資料」暨「卷證出處」欄所列之證據資料，並無法認定如附表2編號69、70所示投資人王稚涵（投資金額各340,000元）係經由何人推薦而為投資，尚難逕認王稚涵係經由陳子俊之下線推薦而購買馬勝集團之投資方案，則原判決認陳子俊因該2筆投資各取得8,500元、8,500元之組織獎金，亦有與卷證資料不符之違法。乃原審仍將上開合計42,500元之款項（25,500＋8,500＋8,500）計入陳子俊之犯罪所得，自屬違誤。另原判決將上開3筆投資共計1,700,000元（1,020,000＋340,000＋340,000）計入賈翔傑、袁凱昌及陳姿尹可獲取之組織獎金計算之基礎，而認賈翔傑可取得此部分投資款之組織獎金42,500元（計算式：1,700,000÷2×5％），袁凱昌及陳姿尹則因上開投資款，分別可取得21,250元之組織獎金（計算式：〈1,700,000÷2×5％〉÷2），亦屬違誤。

四、陳子俊上訴意旨執此指摘，為有理由，爰將原判決關於宣告陳子俊犯罪所得逾3,981,356元（計算式：4,023,856－42,500）（除應發還被害人或得請求損害賠償之人外）之沒收部分撤銷，以資糾正。又為被告之利益而撤銷原審判決時，如於共同被告有共同之撤銷理由者，其利益並及於共同被告，刑事訴訟法第402條定有明文。賈翔傑、袁凱昌及陳姿尹之上訴意旨雖未指摘及此，惟既有共同之撤銷理由，仍為其等利益所及，同應將原判決關於宣告賈翔傑扣案犯罪所得逾7,763,997元（計算式：7,806,497－42,500）、袁凱昌扣案犯罪所得逾3,283,683元（計算式：3,304,933－21,250）、陳姿尹扣案犯罪所得逾2,414,283元（計算式：2,435,533－21,250）（除應發還被害人或得請求損害賠償之人外）之沒收部分亦予撤銷，以資糾正。至陳子俊雖亦為張金素之下線，然因原判決並未將陳子俊之吸金所得，作為估算張金素犯罪所得之基準，自無共同撤銷之理由，附此敘明。

貳、上訴駁回部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件經原審審理結果，認為陳子俊、賈翔傑、袁凱昌、陳姿尹及上訴人即被告張金素、陳淑燕、楊秀娟、羅志偉、廖泰宇，以及被告張牡丹、李子豪、錢右強（下稱被告等人）分別有如事實欄所載各犯行明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判論處張金素法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑（想像競合犯經營非法多層次傳銷罪、掩飾隱匿因自己重大犯罪所得財物罪）；論處賈翔傑、袁凱昌、陳姿尹、陳子俊、廖泰宇、楊秀娟、張牡丹、李子豪、錢右強與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務各罪刑（錢右強想像競合犯經營非法多層次傳銷罪、掩飾隱匿因自己重大犯罪所得財物罪；其餘賈翔傑等人均想像競合犯經營非法多層次傳銷罪）；論處陳淑燕、羅志偉與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務各罪刑（想像競合犯經營非法多層次傳銷罪），並為相關沒收、沒收追徵之諭知（其中就陳子俊、賈翔傑、袁凱昌、陳姿尹犯罪所得分別為3,981,356元、7,763,997元、3,283,683元及2,414,283元）。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

二、證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為供述證據與非供述證據。供述證據如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外之規定決定；如屬非供述證據，自無傳聞法則例外規定之適用，祗需合法取得且非偽造之物，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。又關於刑事訴訟法第159條之5同意或擬制同意傳聞證據可作為證據使用規定，考其立法意旨係因傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，而經法院審酌，各該傳聞證據並無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當性之情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據逐一說明如何審酌之必要。原判決所引認定張金素、羅志偉犯罪事實之供述及非供述證據部分，張金素、羅志偉及其等原審選任之辯護人於原審均同意作為證據，且於言詞辯論終結前並未再事爭執。原審乃認非屬爭執事項，簡略記敘上開證據並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，因而賦予證據能力等旨，依前開說明，自無不當。至就非供述證據部分，卷查亦無偽造或違反法定程序取得之情形，是原判決未就所引非供述證據之證據能力一一論述說明，既不影響判決之本旨，自難認有理由不備之違法。張金素上訴意旨以原判決未說明所引之供述及非供述證據何以具有證據能力云云，羅志偉上訴意旨主張原判決引用之證據均無證據能力云云，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。原判決依憑張金素、陳子俊、羅志偉、楊秀娟及其餘被告之供述、證人賴鎮穎、王昆山等投資人之證述、馬勝集團文宣、馬勝基金投資方案簡介、第一審勘驗筆錄、說明會照片、馬勝集團合同書、AGL股票說明資料、入會申請書、張金素之馬勝帳號TWOSASA之馬勝平臺組織架構截圖、轉點紀錄、匯款資料、通訊軟體對話紀錄截圖等證據資料，認定張金素係馬勝集團在臺灣地區負責人；張金素、陳子俊、羅志偉、楊秀娟與其餘被告，及真實身分不詳之「Andrew Lim」、「ALVIN」、「杜老師」等新加坡、馬來西亞籍境外成員，共同基於非法吸金及違反多層次傳銷管理法之犯意聯絡，於民國102年3月間開始對外宣稱馬勝集團係美國獨立私人機構「OTC Market Group Inc.」之股票交易Royal Group Holding Inc.（下稱皇家控股公司）所屬關係企業即Maxim Capital Ltd（下稱MCL公司），從事全球外匯、黃金交易平臺業務，並對外以MCL公司名義推銷本案馬勝基金之投資方案，復斥資舉辦大型說明會，向多數不特定投資大眾宣稱：馬勝集團係美國上櫃公司皇家控股公司下屬企業，並以月息3％至8％不等之紅利，及高額傳銷獎金制度（包括組織獎金、推薦獎金）利誘賴鎮穎、王昆山等投資人投入資金，且數度帶領投資人赴澳門、峇里島、新加坡、馬來西亞等地參加馬勝集團活動，藉以誘使繼續參與暨招攬下線投資人。又因馬勝基金推出後，吸引大批民眾爭相投資，其等遂承前犯意，於102年3月後之某不詳時間起，再行推出AGL股票投資方案，以與馬勝基金共用多層次傳銷組織圖，並沿用馬勝基金之相關組織及制度，宣稱ROGP股票將在NASDAQ主版上市，投資人以5,000元、1萬元、3萬元、5萬元、10萬美元為投資單位加入取得電子股份，即可因其他投資人陸續加入而使股票價格上漲，依上開投資級距，最高可分別獲利達200％、250％、300％、325％、350％，以此方式變相發給與本金顯不相當之紅利。另張金素、陳子俊等人於收取投資人款項時，亦利用協助馬勝集團移轉點數之機會，將其等個人累積之傳銷獎金點數移轉予投資人，以兌換現款。其等吸金總額除陳淑燕、羅志偉未達1億元外，其餘均達1億元以上（各被告吸金數額：張金素詳如附表3-1、賈翔傑詳如附表1-2、陳子俊詳如附表1-3、袁凱昌與陳姿尹詳如附表1-4、廖泰宇與楊秀娟詳如附表1-5、羅志偉詳如附表1-6、陳淑燕詳如附表1-7所示）等情，已依調查所得證據，於理由內說明其依憑論據。並敘明何以認定本案實際吸收存款業務者為MCL公司；張金素為馬勝集團在臺灣之窗口，係馬勝集團在臺灣地區之負責人；楊秀娟有與廖泰宇以招待餐會、旅遊分享會之方式招攬下線積極發展組織、收受投資人投資款；羅志偉係廖泰宇下線，亦有發展下線，協助廖泰宇、楊秀娟招攬投資人；馬勝集團所推出之馬勝基金投資方案、AGL股票投資方案，約定或給予投資人與本金顯不相當之紅利，屬銀行法所規範之收受準存款行為；馬勝集團之傳銷獎金係藉由介紹下線加入獲取，並非以推廣、銷售商品或服務而獲得，乃多層次傳銷管理法所禁止之變質多層次傳銷方式各等旨之理由，且就張金素、羅志偉、楊秀娟否認犯行之辯解，如何不足採信，亦根據卷內資料於理由內詳為論述、指駁。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明，無悖於論理法則及經驗法則。又行為人如欲從共同正犯關係中脫離，與其他正犯之犯罪切割，須讓其他正犯明瞭知悉其完全退出犯罪計畫之決定，及有效消除其先前對犯罪所提供物理上助力之貢獻，使其他正犯無從再利用該貢獻續行犯罪行為，始得謂成功脫離共同正犯之結構而無庸為其他正犯後續之行為負責。查楊秀娟縱於104年5月28日為調查局查獲，惟其具保釋放後，並未告知廖泰宇、張金素等人，其決定完全退出本案犯罪計畫。是楊秀娟並無脫離共同正犯之結構，自應就共同正犯廖泰宇之行為負責，原判決就廖泰宇104年6、7月之吸金行為，對其論以共同正犯，要無違法可指。另原判決雖未說明認定陳子俊、張金素等人恐實際無法以傳銷獎金點數向馬勝集團兌得現款，而將其等獎金點數移轉予投資人之理由，惟陳子俊、張金素等人係基於何動機出售點數，於判決之本旨不生影響，是原判決未為說明，究與判決不備理由之違法情形有間。張金素上訴意旨泛謂其並非馬勝集團在臺之負責人，應依刑法第31條第1項但書規定減刑云云；陳子俊上訴意旨漫稱原判決未說明其實際無法以點數向馬勝集團兌得款項之憑據云云；楊秀娟上訴意旨主張其於104年5月28日遭查獲，其行為即已終了，此後之吸金犯行與其無涉云云；羅志偉上訴意旨則泛言其單純為投資人，並未招攬他人投資，也非廖泰宇之下線，原判決違反無罪推定云云，指摘原判決違法，均非適法之第三審上訴理由。再者，原判決附表1-6所示羅志偉招攬之投資人施俞帆、李承詮及洪子綾（下稱施俞帆等3人）如該附表所示之投資，均係投資馬勝集團推出之投資方案等情，業據施俞帆、李承詮證述在卷，且查附表1-6所示施俞帆等3人之投資日期、投資金額，亦與羅志偉所提臺灣高等法院臺中分院108年度金上訴字第2509號刑事確定判決認定羅志偉於該案收受施俞帆等3人投資款之投資方案、日期、金額不同，尚無羅志偉上訴意旨所指重複判決之違法可言。

四、本件有關何以認定陳淑燕、陳子俊就其等吸金犯行有法不容許之認識，並無刑法第16條減輕或免除其刑規定之適用；楊秀娟行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日生效，同法第125條第1項後段「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，如何經比較修正前後之規定，以修正後之銀行法較有利於楊秀娟，應適用修正後之規定論擬等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳，查無違法可言。陳淑燕、陳子俊、楊秀娟上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。又原判決已敘明檢察官移送併辦如第一審判決附表九編號1至82、84至88、90至292所示投資人投資馬勝基金投資方案部分，第一審判決已詳述尚無證據足證被告等人有前開犯行，難認與被告等人本案犯行有接續犯或集合犯之實質上一罪關係，無從併予審理之理由，尚無不合，且第一審退併辦後，檢察官亦未再就前揭部分移送原審併案審理，或者有所主張、舉證或聲請調查，自無從併予審究等旨，核無理由不備或矛盾，及違反證據法則可言。且查被告等人招攬之投資人，未必會再招攬他人投資，即令再行招攬，也非必會告知招攬其投資之被告，而成為該被告之下線。而檢察官上訴意旨雖指依106年度他字第4259、4672、5322號及107年度偵字第12127號卷附之證據資料，足以證明第一審判決附表九上開編號部分與本案有集合犯實質上一罪關係，原審應併予審理云云，然案內並無上開卷宗，此部分難謂係依據卷內資料指摘。又刑事法院應依調查證據所得資料獨立認定事實，並不受其他判決拘束，縱檢察官上訴意旨所指之他案判決認定被告等人為招攬第一審判決附表九上開編號投資人之上線，亦不能執此指摘原判決此部分之認定違法。從而檢察官上訴意旨指摘原判決未就前揭部分併予審理，有已受請求之事項未予判決之違法云云，亦非上訴第三審之適法理由。

五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若係不能調查，或所欲證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。羅志偉上訴意旨指稱其點數係自行操作MT4外匯平臺下單獲利而來。其已將存有操作過程及交易明細資料之光碟交予第一審法院（臺灣新北地方法院）為其指定之公設辯護人，惟卷內卻未見該光碟，原判決未查該重要證據是否遺失，反以推託之詞，逕謂無調查必要云云。惟查第一審法院業將本案相關卷證移送原審法院，並未留存羅志偉提交之證據資料等情，有羅志偉所提之臺灣新北地方法院函可徵。卷內既無羅志偉所指之光碟，已堪認羅志偉聲請勘驗該光碟，屬不能調查之證據。況原判決業已詳敘認定羅志偉有本案犯行所憑之證據及理由，並以本案事證明確，而認羅志偉聲請勘驗光碟，以查其獲利明細云云，並無調查之必要，而未依羅志偉聲請為調查，要難謂有調查職責未盡之違法。羅志偉上訴意旨此部分指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

六、銀行法第125條第1項後段非銀行違法吸金「獲取之財物或財產上利益」達1億元以上加重其刑之規定，其立法意旨，係在處罰行為人非法吸金之規模；其所稱「獲取之財物或財產上利益」（下稱吸金所得），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬為其範圍。又本條項後段之規定，既係鑒於行為人非法吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認有加重刑罰之必要，是以在2人以上共同實行非法吸金犯行，在計算吸金所得時，自應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之。此與共同正犯之各行為人「犯罪所得之沒收」，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，而以各該共同正犯實際取得者為準，無民法連帶觀念之適用，分屬二事。另該加重其刑之要件與行為人主觀之惡性無關，是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，僅須發生吸金所得達1億元以上之客觀結果，即應加重處罰。再者，共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祗須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決認定羅志偉吸金所得共計438萬4,920元；陳淑燕吸金所得合計636萬2,760元；廖泰宇與楊秀娟共同吸金所得達1億1,508萬1,260元（包含其等下線羅志偉吸金之款項）；陳子俊吸金所得總額達1億6,055萬4,242元（包含其下線陳淑燕吸金之款項）；袁凱昌與陳姿尹共同吸金所得合計達2億80萬2,602元（包含其等下線陳子俊吸取之前開款項）；賈翔傑吸金所得總額達3億2,057萬9,862元（包含其下線廖泰宇與楊秀娟，以及袁凱昌與陳姿尹共同吸金之前述款項），張金素則總計吸金達33億5,050萬6,890元（包含其下線賈翔傑吸取之上開款項）等情，已於其理由欄、附表1-2至1-7及附表1、附表2相關編號「證據資料」暨「卷證出處」欄說明所依憑之證據及理由。且查：⑴丁桂蘭（附表1-3所示附表1編號161之投資人）證稱：其為陳子俊之下線等語。又附表1-3於附表2編號12至17、20、21至44所示林素珍等人之投資，雖記載「未說明推薦人係何人」，惟由張德東、詹勳省之證詞，及張德東、張力元與張家源之告訴狀，可徵前述林素珍等人或經由詹勳省，或透過詹勳省之下線投資人。而詹勳省之上線為陳子俊，詹勳省並曾將張德東之投資款轉交予陳子俊等情，堪認陳子俊應係其等之上線。則依馬勝集團傳銷獎金制度，陳子俊自可取得該等投資之組織獎金。⑵附表1編號38至49所示投資人吳閩碧玉（即附表1-4所列之投資人）之各筆投資，除有附表1編號38「證據資料」暨「卷證出處」欄所載之證據資料可證外（原判決將附表1編號39至49所示投資情形之證據，均一併載於編號38。其餘附表1、附表2所列投資，亦有類此之情事），另有第一審帳戶資料卷所附陳姿尹之中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單可憑。⑶賈翔傑供稱：陳子俊經王春香推薦加入投資後，再介紹陳澄玄當他下線。整個馬勝集團組織發展的最好的是陳子俊；證人王安惠證稱：其上線是陳淑燕及陳澄玄，他們2人一組；陳淑燕則陳稱：其在馬勝集團之直接上線是陳澄玄，上去是陳子俊、袁凱昌等人各等語。準此，益徵原判決關於被告等人吸金所得之認定，無悖於證據法則。廖泰宇、陳淑燕、袁凱昌、陳姿尹、楊秀娟上訴意旨泛謂原判決此部分認定悖於證據法則、理由不備，且廖泰宇、楊秀娟、袁凱昌、陳姿尹收取之投資金額應分別計算，不應將廖泰宇與楊秀娟間、袁凱昌與陳姿尹間之款項分別併計。原判決亦未說明袁凱昌、陳姿尹有預見吸金所得超過1億元之憑據云云，指摘原判決違法，均非適法之第三審上訴理由。再者，董明芬如附表2編號104至106之投資金額各為340,000元，原判決均誤載為34,000元；又原判決換算投資人給付之美金投資款時，非依投資人給付時之美金與新臺幣之匯率換算，而皆以1美金折算34元新臺幣之匯率計算；另如前所述，附表2編號47、69、70所示鍾自衛（編號47）、王稚涵（編號69、70）之投資款不應算入陳子俊之吸金所得各等情。原判決固難謂全無瑕疵，然依附表1、2所示本案投資人之繳款情形，僅少數投資人以美金繳付（附表1中，以美金支付之投資款共814,979美元、附表2則共280,000美元，共計1,094,979美元），其餘均以新臺幣支付。茲縱以被告等人主張中最低之匯率（1美元折算29元新臺幣）換算上開以美金支付之投資款，亦僅較依原判決之計算短少5,474,895元（計算：1,094,979×〈34-29〉），該短少之數額，於原判決認定被告等人吸金所得應論擬之罪名不生影響（其中羅志偉、陳淑燕部分各短少255,000元、935,700元）。另加計原判決漏列之董明芬投資額，及就陳子俊暨吸金所得計入陳子俊吸金所得之張金素、張牡丹、李子豪、錢右強、賈翔傑、袁凱昌、陳姿尹，扣除前述鍾自衛、王稚涵之投資款，同不影響原判決認定其等吸金所得應論處之罪名。且上開誤算之金額占比尚微，於原審刑之量定亦不生影響。原判決前述微疵，既無礙於判決本旨之判斷，檢察官、陳子俊、陳淑燕、楊秀娟上訴意旨此部分指摘，要非合法上訴第三審之理由。再者，董明芬之投資金額，並非原判決估算張金素利得沒收價額之基礎。從而，檢察官上訴意旨謂原判決因該短列投資額，致就張金素利得沒收之數額認定違誤云云，亦難憑為上訴第三審之適法理由。

七、銀行法第125條第1項後段之「因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上」，不論是屬於加重處罰條件或客觀處罰條件，皆為嚴格證明事項。而犯罪所得之沒收，倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，即不適用嚴格證明法則；且於該所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，依刑法第38條之2第1項前段規定，得以估算認定之，旨在基於訴訟經濟之考量。所謂認定顯有困難，除指客觀上無法調查不法利得或追徵之具體範圍與價額外，亦包括雖有調查之可能，但過度耗費時間、費用或與預期沒收、追徵價額顯不成比例之情形。而估算程序以自由證明為已足，且估算認定之範圍與價額，僅需達到大致相信之過半心證即可，非如犯罪事實，需達到無合理懷疑之確信心證。是以，法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之估算方式，予以蓋然性推計，即為已足。原判決已敘明依馬勝集團制定之傳銷獎金制度，推薦上開投資方案成功者，可獲取個別下線投資金額10％之推薦獎金，新進之會員再成功引介2人加入投資，原介紹第一線下線入會之上線，可取得該2人中較低投資金額之10％（後其改為5％）作為組織獎金。審諸賈翔傑、陳子俊、袁凱昌、陳姿尹、廖泰宇、楊秀娟、羅志偉、陳淑燕（下稱賈翔傑等人）取得之前述獎金點數，當有未能全數轉換為現金之情形，依有利被告之原則，就其等犯罪所得之計算，其中推薦獎金，僅採計有證據足資認定係由其等直接推薦部分以第1筆投資數額之10％計算（詳如附表1、1-2至1-7、2所示）。組織獎金部分，僅計算如上開附表所示投資人投資之部分，並只以投資人投資數額之半數，及均以5％為估算（亦如前述附表所示）。計算結果其等之犯罪所得，分別如附表3「犯罪所得（A）」欄所示。並說明何以張金素之吸金規模，不依其馬勝帳號內左右兩線之點數計算，而以其與錢右強交付或匯款予黎桂連、鄭幸福及如附表5所示帳戶之金額為計算，及如何參酌前述點數推計張金素之犯罪所得為5,077萬6,932元。又賈翔傑、袁凱昌、陳姿尹、楊秀娟、陳淑燕，業與部分投資人達成和解，並給付如附表3「和解已實際給付應扣除之金額（C）」欄所示之款項，上開款項應自其等犯罪所得中扣除。其中楊秀娟、陳淑燕經扣除後，已無犯罪所得等旨甚詳。既已依卷內相關證據資料為其合理之依據，並為其推估計算方法之說明。依上揭說明，洵無違法可指。又依賈翔傑證稱：所介紹之下線完成投資入單手續後，10％的推薦獎金雖會出現在網路帳號上，不過要實際拿到該筆獎金，要在每月1日至7日向公司申請，公司才會在當月或每月8日至15日匯款至指定帳號。至對碰獎金（即組織獎金）之領取方式亦同等語，堪認推薦獎金及組織獎金匯入賈翔傑等人線上帳戶之日期，並非該新進投資人支付投資款之日，且馬勝集團亦非在固定之日期給付上開獎金。而賈翔傑等人取得推薦獎金及組織獎金之日期既然無法確定，則原判決採被告等人要求投資人交付投資款之兌換匯率（即美金1元：新臺幣34元），作為以美金給付投資款換算新臺幣之基礎，並據此推估該上線可獲取之推薦或投資獎金，自無違法可指。張金素、陳淑燕、陳子俊、袁凱昌、陳姿尹上訴意旨泛謂原判決認定其等之犯罪所得或無相關憑據，或高估，或非其等取得，且其等點數未必均已兌換成現金云云，尚難憑為適法之第三審上訴理由。又檢察官於原審並未舉證證明張金素、賈翔傑、陳子俊、袁凱昌、陳姿尹等人換取點數匯差之數額，且投資人給付之款項，原判決均已計入投資金額，從而，原判決要無檢察官上訴意旨所指未將匯差計入犯罪所得之違誤可言。至張金素遭扣押不動產縱經法院拍定，並將拍賣款分配予部分投資人屬實，惟此部分日後於檢察官執行時，自得請求檢察官將已實際合法發還之數額部分予以扣除，亦於判決結果並無影響。張金素上訴意旨此部分指摘，同非合法之第三審上訴理由。

八、稽之卷內資料，原審審判長於113年6月1日審理時固諭知：「請被告、辯護人先陳報金額認定的部分讓法院確認，或是先繳回自己認定的金額也可以。若繳回部分不足本院計算，會再通知補繳，若有溢繳部分，事後可以聲請返還」；惟於同年8月21日審判程序，審判長訊問：「案發後是否有和告訴人和解、調解、賠償損失或繳回犯罪所得？」時，張金素答以：「我願意繳回犯罪所得，我目前還沒有繳回，因為全部錢都被扣了」，其選任辯護人亦表示：「（張金素）願以扣押款3700餘萬元繳納鈞院所計算之犯罪所得」等語，審判長於該日行證據調查、辯論等訴訟程序完畢，再諭知：「若有被告還要繳回犯罪所得或是有其他給付被害人和解金額的，請於113年11月1日以前檢送本院」後，定同年11月28日宣判等情，有原審上開審判程序筆錄可徵。準此，張金素既已明白表示除扣案如附表7所示之3,743萬0,900元外，並無其餘財產可以繳回犯罪所得。則原審就張金素繳回不足之1,334萬6,032元，自無通知其補繳之必要。至受命法官於21日之審理期日雖稱：「但是以其他被告來說，金額都沒有超過辯護人之前講的」，惟由該日筆錄記載問答之脈絡以觀，受命法官上開陳述僅係向陳子俊說明認定其犯罪所得為816萬元4,135元之理由，且由受命法官同時表示犯罪所得之計算方式是由合議庭評議，上開數額相對來說也許是可以參考的金額，但合議庭還是會再審酌等語，以及審判長就此亦僅訊問陳子俊及其辯護人之意見等情，足認其他在庭之張金素等人及其等辯護人，應無誤會原審會以其等陳報之金額作為認定犯罪所得依據之虞。張金素上訴意旨泛謂原審並未否認其陳報之犯罪所得數額，嗣又未依先前之曉諭，通知其補繳扣押金額不足之部分，遽認其未繳回犯罪所得之規定，而未依銀行法第125條之4第2項前段規定減刑，違反禁反言原則云云，同非適法之第三審上訴理由。

九、刑法第66條為關於減輕其刑之標準所設訓示規定，所謂「減輕其刑至二分之一」、「減至三分之二」，乃指減輕之最大幅度，並就法定本刑減輕而言，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至2分之1、3分之2，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法；且刑之量定，及是否為緩刑之宣告，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。又刑法第57條規定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款之事項，為科刑輕重之標準。所謂「尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準」，係指法官於進行科刑裁量時，倘遇有與刑法第57條所列各款有關而足以影響刑之輕重之個別情況，於量刑時應予「特別注意並綜合判斷」，非謂侷限於本條所列10款事項，尤無指就本條所列各款量刑因子均須於判決內逐一論述，始為適法。原判決已敘明張牡丹、賈翔傑、陳子俊、袁凱昌、陳姿尹、陳淑燕如何均有刑法第31條第1項但書、銀行法第125條之4第2項前段及刑事妥速審判法第7條減刑規定之適用，爰分別依上開規定遞予減輕；李子豪、錢右強、廖泰宇、楊秀娟、羅志偉何以皆有刑法第31條第1項但書及刑事妥速審判法第7條減刑規定之適用，應依各該規定遞予減輕；張金素則如何有刑事妥速審判法第7條減輕其刑規定之適用，並以行為人之責任為基礎，具體審酌被告等人關於刑法第57條所列各款事項等一切情狀而為量刑，並說明何以對張牡丹、李子豪、錢右強為附條件緩刑宣告之理由，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。又原判決認定袁凱昌、陳姿尹吸金所得及所犯罪名，與原審前審不同，自難以原審前審量處之刑度，憑以論斷原判決之量刑。至他案之量刑，因個案情節不同，自難以比附援引。檢察官上訴意旨泛謂原判決未具體說明量刑之審酌事由，且依被告等人之惡性、犯罪情節及危害社會秩序之程度，原判決之量刑顯然輕縱，有違罪刑相當原則。另對張牡丹、李子豪、錢右強為緩刑宣告，更於法有違云云；張金素、賈翔傑、袁凱昌、陳姿尹及陳子俊上訴意旨則漫言原判決對張金素科處之罰金，對賈翔傑、陳子俊所處之刑均過重；另袁凱昌、陳姿尹有多個減刑事由，卻量處與原審前審相同或略低之刑度，均悖於罪刑相當原則云云，皆非上訴第三審之適法理由。

十、檢察官及被告等人其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或就不影響判決本旨之微疵提出主張，抑或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認檢察官及被告等人（張牡丹、李子豪、錢右強除外）本件上訴俱不合法律上之程式，皆予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 徐昌錦