最高法院八十八年度台非字第三一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第三一四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告煙毒案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國八十六年十月二日第一審

確定判決（八十六年度訴字第一二七八號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十

六年度偵字第八七七二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法上累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑或無期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件。刑法第四十七條規定甚明。又如二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；且所餘刑期亦應合併計算。於該期間內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。復為同法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項所明定。

本件被告前於八十一年九月十二日至二十五日連續犯施用毒品罪，經臺灣高等法院臺南分院於八十二年三月三日，以八十二年度上訴字第一四三號判處有期徒刑三年二月確定。由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十二年度執助字第一四二○號指揮書發監執行。其刑期自八十二年十一月八日至八十六年一月五日。另於八十二年三月四日至同年五月十八日或其前二日又犯連續施用毒品罪；同年五月十八日或其前二日內之某日，犯非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命罪，經臺灣臺南地方法院於八十三年一月三十一日，分別判處有期徒刑三年六月與四月，並定其應執行之刑為有期徒刑三年九月。仍由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十三年四月二十一日，以八十三年度執助字第五八六號指揮書發監接續前案執行。合併計算之刑期為六年（非常上訴理由書誤為六月）十一月，自八十二年十一月八日起，至八十九年十月三日止。執行至八十五年四月九日假釋出獄。扣除羈押折抵刑期二日，縮刑三十六日後，尚有殘刑四年四月又九日，應至八十九年八月二十八日期滿。其於假釋期間內之八十六年四月十五日再犯本件之罪，揆諸首開刑法規定，尚難成立累犯。被告在原審審判期日亦供陳其前案執行情形稱：煙毒判三年六月，三年九月，合併執行，現假釋中。原審卷附被告前案資料，亦有被告因煙毒案被判處罪刑確定，接續執行之記載。原判決對於此項關係被告是否成立累犯之事證，未於審判期日調查明白，遽論被告以累犯，並適用刑法第四十七條加重其刑，顯屬違法。案經確定，且不利於被告，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，刑法第四十七條規定甚明。又在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，同法第七十九條第一項前段亦有明定。又刑法第七十九條之一第一項規定：二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。該條第三項規定：依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。

依此，犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始前其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，於假釋期間內縱再犯有期徒刑以上之罪，亦不構成累犯。要言之，設如犯甲、乙二罪在合併執行之情形下，必假釋期滿未經撤銷而再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯；不得將合併執行之刑期割裂計算，認如於再犯罪時其中甲罪已執行完畢，即論以累犯。蓋於此情形下，報請許可假釋所定最低應執行之期間及假釋期間既均合併計算，其已執行之期間即無從區分何者為執行甲罪，何者為執行乙罪，否則乙罪之假釋將可能成為不法，且於被告更加不利，與刑法第七十九條之一立法意旨，自相違背。本件被告甲○○前因自民國八十一年九月十二日起至同年九月二十五日止，以概括犯意，連續施用毒品，經臺灣高等法院臺南分院於八十二年三月三日以八十二年度上訴字第一四三號判處有期徒刑三年二月確定，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十二年度執助字第一四二○號指揮書發監執行，其刑期自八十二年十一月八日至八十六年一月五日期滿（見臺灣臺南地方法院檢察署八十二年度執緝字第○○六九五號卷第七頁）。復於八十二年三月四日起，至同年五月十八日（或其前二日）連續施用毒品，及於同年五月十八日（或其前二日內之某日），非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，經臺灣臺南地方法院於八十三年一月三十一日以八十三年度訴緝字第十六號判決：連續施用毒品，處有期徒刑三年六月；又非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑四月；應執行有期徒刑三年九月確定。仍由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十三年度執助字第五八六號指揮書發監執行，並接續前開臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十二年度執助字第一四二○號指揮書執行，其刑期自八十六年一月六日至八十九年十月三日期滿（見臺灣臺南地方法院檢察署八十三年度執字第○○一四九九號卷第十二頁）。前後二案合併執行六年十一月（非常上訴理由書誤為六月十一月），因縮刑三十六日，刑期至八十九年八月二十八日屆滿，嗣經於八十五年四月十九日獲准假釋出獄（見臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度執助字第四四五號卷第四頁）。依上說明，被告於假釋期間之八十六年四月十五日，再犯非法吸用毒品罪，自無成立累犯可言。乃原判決認定被告曾於八十一年間，犯施用毒品罪，經判處有期徒刑三年二月確定，仍不知悔改，又於八十六年四月十五日，在臺南市○○○路二○九號之一，以針筒注射方式，施用毒品海洛因一次，經警查獲等情，因而適用肅清煙毒條例第九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條，判決被告施用毒品，累犯，處有期徒刑三年四月，自有適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭