最高法院八十九年度台非字第八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第八七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反農地重劃條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十八

年三月十六日第二審確定判決（八十八年度上易字第一七五號，起訴案號：台灣嘉義

地方法院檢察署八十七年度偵字第五一七三號），認為部分違法，提起非常上訴，本

院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查被告甲○○自民國八十二年間起，未經許可，在業經重劃之嘉義縣六脚鄉○○○段六斗小段七一之一地號農地上，以將原有之農舍加以擴充加建之方式興建工廠，經營俍美木業有限公司，從事木業加工業務，經台灣嘉義地方法院八十七年度易字第一○七二號，判處有期徒刑七月，變更農地而為工廠之使用部分應予恢復原狀。並經原審法院駁回被告之上訴而確定。又查刑罰之種類分主刑及從刑二種，刑法第三十二條定有明文，至於主刑及從刑之種類，則分別規定於刑法第三十三條及第三十四條。司法者對於刑之量定應僅能在刑法所定主刑及從刑之範圍內，選擇適當之種類及刑度，不能逾越此範圍。農地重劃條例第三十九條所稱之『恢復原狀』，文字雖列在有期徒刑之後，惟既不在上開刑法所定主刑、從刑之列，即無權予以援用，應屬行政機關之權責範圍，彰彰甚明。原判決不察，除宣告有期徒刑七月外，並同時諭知行政罰『責令變更農地部分恢復原狀』，將屬於行政機關權責範圍之事項，於判決中併予處罰，已明顯違背法令，揆諸上開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：刑罰者，乃對犯罪行為之制裁方法，其種類不外乎刑法第三十三條所定死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金五種主刑，及同法第三十四條規定之褫奪公權、沒收二種從刑（特別刑法有關銷燬、發還、追徵、追繳、財產抵償等規定，仍屬沒收之性質），縱令為彌補刑罰之不足，亦祇有輔助上開制裁以護衞社會安全之保安處分而已，刑事判決，自應受上開範圍之限制。刑罰復可分為一般刑罰與行政刑罰，前者，通常是就違反社會性之犯罪行為，基於防衛社會與矯治教化為目的所施以之制裁；後者，則係基於行政政策上之考量，對違反行政法上之義務行為，以前揭刑法所定主刑及從刑之刑名加以制裁，此類處罰，屬於刑罰之性質，應由刑事法院依刑事訴訟程序處理之。至行政罰，乃就違反行政法上義務之行為，本於維持行政秩序之目的，由該管主管機關以刑法刑名以外之方法予以處罰，其種類繁多，常見之拘留、罰鍰、罰役、沒入、勒令歇業、禁止發行、限期改善、勒令恢復原狀等皆屬之。足見行政刑罰與行政罰，二者性質有別，不容混淆，然行政刑罰若未能完全達其功能，自非不得再加行政罰予以併罰之。而違反農地重劃條例第三十九條所列各款之行為，依該法條規定：「處一年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金，並責令恢復原狀」，其中處以有期徒刑、拘役或罰金之法定刑，顯屬行政刑罰；但上開所定「責令恢復原狀」，乃責令行為人應為一定作為之處罰，核與沒收之剝奪物之所有權不同，既非屬於刑法所定之主、從刑，復不具有保安處分之性質，顯屬行政罰而非行政刑罰之範疇，此觀之判決確定後，受判決人如拒不恢復原狀時，刑事訴訟法並無如行政執行法有得依強制方法執行之規定自明，故應由該管行政機關依法定程序為之，刑事法院殊無於判決內予以援用宣告之餘地。倘竟逾越而為責令恢復原狀之諭知，即有判決適用法則不當之違背法令。如經確定，自得提起非常上訴以資救濟。本件被告甲○○因自民國八十二年間起，未經許可，在業經重劃之嘉義縣六脚鄉○○○段六斗小段七一之一地號農地上，將原有農舍予以擴充加建之方式，興建鋼架鐵皮工廠，經營俍美木業有限公司，從事木業加工等業務，變更重劃農地使用，經嘉義縣政府於八十七年三月二十日發函取締，勒令停工，並於同年七月二日執行斷電處分，被告仍未恢復原狀等情，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第五一七三號案提起公訴，台灣嘉義地方法院於八十七年十一月二十一日以八十七年度易字第一○七二號第一審判決，適用農地重劃條例第三十九條第一款，論被告以未經許可，私自變更重劃農地之使用罪，處有期徒刑七月，並於主文第二項諭知：「變更重劃農地而為工廠之使用部分應予恢復原狀」，被告不服，提起第二審上訴，原判決對第一審判決上揭屬行政罰而非刑罰範圍竟一併予以宣告之違誤，並未加以糾正，仍予以維持，駁回被告在第二審之上訴，揆諸首揭說明，均有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於諭知應予恢復原狀違背法令部分均予撤銷，此項撤銷，具有改判之性質，其效力及於被告，以資救濟。又被告倘仍未恢復原狀，自應由主管機關依法處理之，併予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第一庭