最高法院九十年度台非字第二三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第二三八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月三

十一日第二審確定判決（八十九年度上訴字第一二一八號，起訴案號：台灣台南地方

法院檢察署八十八年度偵字第七四二二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如

左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按：由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條前段定有明文，雖同條但書另又規定：『因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限』，惟刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院為有罪判決時，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，此原則於上開法條所定不利益變更禁止之例外情形，亦有其適用。本件原判決既認定被告所犯數罪有牽連犯關係而撤銷第一審依數罪併罰所為之判決，則自牽連犯從一重科刑之論罪方式整體觀察結告上訴之本案量處較第一審判決更重之刑，有違罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意，難謂適法。次按刑法上之牽連犯，係指行為者意念中本祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言，況且牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，尚應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立。本件原判決認定被告侵占鄭伊婷國民身分證之時間為八十四年七、八月間，嗣將該項身分證持以實施偽造鄭伊婷之簽名而作成不實之行動電話用戶申請書進而行使申請行動電話門號，致使電信公司陷於錯誤，依其申請提供上線電話服務，詐取不法利益之時間則為八十七年六月二十二日及同年八月三日（見原判決事實欄一），前後相距長達三年之久，依此客觀事實，殊難認被告之侵占行為與行使偽造文書、詐欺得利之三罪間有其不可分離且具有直接密切之牽連犯關係，亦乏事證可資認定被告於侵占國民身分證之初即本有欲犯上開行使偽造文書、詐欺之意念而遲至三年後始予牽連觸犯該項行使偽造文書及詐欺之行為。從而第一審判決認定被告所犯侵占罪與侵占三年後所為行使偽造文書、詐欺犯行之間，犯意個別應予分論併罰，適用法則要無不當。乃原判決忽視上敍時空輪轉已長達三年之客觀事實以及無從認定被告於侵占鄭伊婷國民身分證之初即本有欲犯上開行使偽造文書、詐欺之意念，而遲至三年後始予牽連觸犯各該行為，與夫牽連犯之真諦，徒以被告侵占他人國民身分證為（三年後）行使偽造文書、詐欺之方法行為，遽認第一審判決『不無可議』，撤銷改判，依照上開說明，顯有判決適用法則不當及判決不載理由之違法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」等語。

本院按刑事訴訟法第三百七十條前段固規定「由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，然其但書尚有「因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」之規定。而所謂適用法條不當，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包括在內，並非專指刑法分則上之法條而言。經查本件第二審判決係認定被告甲○○所犯行使偽造私文書罪、詐欺得利罪與侵占罪有牽連關係，依刑法第五十五條規定從一重論以被告行使偽造文書罪量處有期徒刑五月，因認第一審依侵占與行使偽造私文書二罪併罰為不當而予撤銷改判，自屬「因原審判決適用法條不當而撤銷」，當不在該條前段限制之列，不得指為違法。次按非常上訴以原確定判決所認定之事實為判決基礎，以審查原確定判決有無違背法令。此觀刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條第一項之規定自明。本件原確定判決所認定之事實，係謂被害人鄭伊婷於民國八十四年七、八月間前往拜訪友人郭俊銘，離去時將其國民身分證遺置於郭宅，為郭俊銘事後發覺，乃將該國民身分證交付被告，囑其轉交予鄭伊婷，詎被告竟意圖為自己不法之所有，將該國民身分證侵占入己後，再夥同與其有犯意聯絡之黃聖仁，共同基於意圖為自己不法之所有，先於八十七年六月二十二日，推由黃聖仁持鄭伊婷之上開國民身分證，冒充鄭伊婷之名義，並偽造鄭伊婷之簽名而作成不實之行動電話用戶申請書，先後持向泛亞電信公司及太平洋電信公司，分別申請0000000000及0000000000號行動電話門號行詐使用通話服務。而依此事實，認其所犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪、同法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪、同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，其三罪間有方法結果之牽連關係，而從一較重之行使偽造私文書罪處斷，並說明何以認定該三罪間有方法結果牽連關係之理由綦詳，尚無判決適用法則不當及判決不載理由之違法情形存在。況侵占他人之國民身分證，其目的在於嗣後加以冒用行使，而究竟在何時冒用行使，並非有一定之時限，是被告縱係侵占他人之國民身分證三年後始予冒用行使，客觀上亦不能認其侵占行為與嗣後之犯行無方法結果之牽連關係。非常上訴意旨任憑不同之見解執以指摘原確定判決違法，難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭