臺灣高等法院 花蓮分院101年度上訴字第223號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　101年度上訴字第223號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

許永銳

選任辯護人

魏辰州律師

上訴人

即被告

賴來政

選任辯護人

籃健銘律師

選任辯護人

林凱律師

選任辯護人

趙立偉律師

上訴人

即被告

黃景白

選任辯護人

李文平律師

選任辯護人

凃逸奇律師

選任辯護人

簡燦賢律師

上訴人

即被告

葉佑仁

選任辯護人

張世柱律師

選任辯護人

魏辰州律師

上訴人

即被告

李坦鴻

選任辯護人

簡燦賢律師

選任辯護人

魏辰州律師

上訴人

即被告

吳世明

選任辯護人

林國泰律師

上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度訴字第256號中華民國101年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第6180號、99年度偵字第6181號、100年度偵字第2022號、100年度偵字第3022號、100年度偵字第3678號、100年度偵字第3746號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、民國（下同）99年12月16日犯行部分：

㈠、緣臺灣花蓮地方法院檢察署（以下或稱「花檢」）檢察官為偵查許永銳等人所涉賭博犯罪，於99年10月間命同署檢察事務官向花蓮縣警察局（以下或稱「花縣警局」）督察室調取相關擴大臨檢案卷，督察室遂指派黃景白負責與花檢檢察官之聯繫工作。花檢檢察官於99年11月24日開始實施通訊監察，並於99年12月7日上午聯繫黃景白至花檢署研議透過督察室規劃99年12月份專案擴大臨檢，經研議後決定於99年12月17日及18日實施專案擴大臨檢，花檢檢察官要求本次擴大臨檢先由督察室簽辦，迨99年12月16日上午8時始得交付業務主辦單位即花縣警局行政課依公文流程送交局長批核後，再於當日通令花縣警局轄區各分局規劃執行，以避免查緝消息外洩。

㈡、嗣花縣警局於99年12月16日上午8時許，以991216傳真予花蓮分局，通知花蓮分局擬於99年12月17日、18日實施擴大臨檢。花蓮分局受理上開傳真函文之第一組警員黃宗華旋於99年12月16日上午10時20分，以「便簽」（附上開991216傳真函文）逐級往上級呈閱，經吳世明於99年12月16日上午10時20分在上開便簽核章，因而知悉花縣警局擬於99年12月17日、18日執行「正俗專案」，指示花縣警局所轄各分局針對轄內有照「電子遊藝場」、「超商」、小吃店、彩券行內之無照賭博電玩（或其他曾擺設無照賭博電玩處所）及KTV、卡拉0K等處規劃實施臨檢，並以規劃有照電子遊藝場及無照賭博電玩處所為主。

㈢、嗣許永銳於99年12月16日下午6時36分許，以其所持用門號0000000000號之行動電話，撥打吳世明所持用門號0000000000號之行動電話，2人相約在花蓮分局附近石藝大街會晤。詎吳世明明知花蓮分局行將於99年12月17日、18日針對轄內「電子遊藝場」及「超商」等處規劃實施臨檢，且知悉查緝賭博等犯罪之資訊情報屬於中華民國國防以外應秘密之消息，應保守秘密，不得洩漏予第三人，如洩漏予第三人知悉，即違反刑事訴訟法第245條第1項之規定，竟基於對主管事務，明知違背法律，直接圖私人不法利益，及洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息與包庇賭博之犯意，於上開通話後未久與許永銳在約定地點石藝大街見面後，竟當面將其所主管事務之中華民國國防以外應秘密之消息（執行花縣警局專案擴大臨檢業務）洩露予許永銳。

㈣、嗣花蓮分局雖於：

１、99年12月17日下午8時至9時許，至許永銳所經營之國民超商（設於「花蓮市○○○街00號」，原審判決書漏載國民超商）。

２、99年12月18日下午10時至11時許，分別至許永銳所經營之建國超商（位於花蓮市○○路000號）、及許永銳、賴來政2人與其他人所共同經營之威尼斯電子遊藝場（位於花蓮市○○○路00號）進行專案擴大臨檢。

３、惟因許永銳、賴來政2人已事先得知擴大臨檢該國防以外應秘密之消息，致許永銳、賴來政2人得以預先準備因應規避臨檢查緝，花蓮分局遂未查獲與許永銳、賴來政2人及其他共同經營者等人（以下或稱被告許永銳、賴來政2人等）有關之賭博案件及查扣賭博電玩機具，因而使許永銳、賴來政2人等獲得所經營賭博性電動玩具店免於遭受查緝之不逾新台幣（下同）5萬元之不法利益，同時以此方式包庇許永銳、賴來政2人等所涉賭博犯罪。

二、100年1月21日犯行部分：

㈠、花檢檢察官為持續偵查許永銳等人所涉賭博犯罪案件，復於100年1月19日聯繫黃景白研議，再度透過花縣警局督察室規劃100年1月份專案擴大臨檢及對業者、可能涉案員警進行跟監，經研議後決定於100年1月21日及22日實施專案擴大臨檢。花檢檢察官亦請求本次擴大臨檢先由花縣警局督察室簽辦，迨100年1月20日上午8時始交付花縣警局行政課依公文流程送交局長批核後，再於當日通令各分局規劃執行，以避免查緝消息外洩。

㈡、嗣於100年1月20日上午8時由花縣警局行政課簽核後，旋以傳真方式通令花蓮分局將於100年1月21日、22日實施擴大臨檢，經花蓮分局內部作業程序後，吳世明於100年1月21日下午10時「前」，即已知悉花蓮分局此次擴大臨檢對象包含：１、許永銳、賴來政2人等共同經營之「威尼斯電子遊藝場」（位於花蓮市○○○路00號）。

２、賴來政所經營之「中美超商」（位於花蓮市○○路00○0號）、「來來超商」（位於花蓮市○○路000號）。

３、許永銳所經營之「建國超商」（位於花蓮市○○路000號）、「富強超商」（位於花蓮市○○路00號）。

㈢、詎吳世明知悉查緝賭博等犯罪之資訊情報屬於中華民國國防以外應秘密之消息，應保守秘密，不得洩漏予第三人，如洩漏予第三人知悉，即違反刑事訴訟法第245條第1項之規定，竟另基於對主管事務，明知違背法律，直接圖私人不法利益，及洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息與包庇賭博之犯意，刻意於本次擴大臨檢行動實施前（本次專案擴大臨檢時間為100年1月22日凌晨零時至凌晨2時）之100年1月21日下午10時3分許，以其所持用門號0000000000號之行動電話撥打予蔡志鴻（經原審另為無罪判決確定在案，原審判決書第5頁第1行至第3行）所持用門號0000000000號之行動電話，相約在花蓮縣花蓮市○○路000巷0弄0號吳世明住處會面，並於會面後當面將其所主管事務之中華民國國防以外應秘密之消息（執行花縣警局專案擴大臨檢業務）洩露予蔡志鴻。

㈣、蔡志鴻經吳世明當面告知上開臨檢消息後，旋於同日（100年1月21日）下午11時1分許，以其所持用門號0000000000號之行動電話與賴來政所持用門號0000000000號之行動電話通聯，蔡志鴻並以「人有事情要跟你講」為暗語，與賴來政相約在花蓮火車站附近會晤，並即轉知上情與賴來政，賴來政再轉知予許永銳。

㈤、未久，花蓮分局雖於：

１、100年1月22日凌晨0時至1時許，分別至：

⑴、許永銳、賴來政2人等共同經營之「威尼斯電子遊藝場」（位於花蓮市○○○路00號）。

⑵、賴來政所經營之「中美超商」（位於花蓮市○○路00○0號）。

２、100年1月22日凌晨1時至2時許，分別至：

⑴、許永銳所經營之「建國超商」（位於花蓮市○○路000號）、「富強超商」（位於花蓮市○○路00號）。

⑵、賴來政所經營之「來來超商」（位於花蓮市○○路000號）進行專案擴大臨檢。

㈥、惟因許永銳、賴來政2人已事先得知擴大臨檢該國防以外應秘密之消息，致許永銳、賴來政2人得以預先準備因應規避臨檢查緝，花蓮分局遂未查獲許永銳、賴來政2人等有關之賭博案件及查扣相關賭博電玩機具，因而使許永銳、賴來政2人等獲得所經營賭博性電動玩具店免於遭受查緝之不逾5萬元之不法利益，同時以此方式包庇許永銳、賴來政2人等所涉賭博犯罪。

三、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮法務部調查局花蓮縣查站、法務部調查局東部地區機動工作站、花蓮憲兵隊及花蓮縣警察局偵查起訴。

理由

一、證據能力（傳聞證據）部分：

㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。

㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國刑事訴訟法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。

㈢、查本院於104年1月22日、5月21日行準備程序時，檢察官、被告吳世明及其選任辯護人兩造對於被告吳世明「證據清單」卷證據均同意有證據能力（本院卷㈦第23頁反面、第24頁正面；本院卷第38頁正面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。

二、不爭執事項：本院於104年1月22日行準備程序，檢察官、被告吳世明及其選任辯護人兩造對於下列事項均不爭執（本院卷㈦第21頁反面至第22頁反面）：

㈠、被告吳世明於99年12月及100年1月時，擔任花蓮分局第一組組長。

㈡、花縣警局於99年12月16日上午8時許，以991216傳真予花蓮分局，告知將於99年12月17日、18日實施擴大臨檢（本院卷㈤第282頁、第294頁）。

㈢、花蓮分局受理上開傳真函文之黃宗華旋於99年12月16日上午10時20分，以「便簽」將上開傳真函文逐級往上級呈閱，被告吳世明於99年12月16日上午10時20分在上開便簽（附傳真函文）核章（本院卷㈤第294頁、本院卷第38頁反面、第103頁反面）。

㈣、黃宗華於99年12月16日下午1時02分，經花蓮分局分局長在上開㈢之便簽簽核後，黃宗華即以電子郵件傳送至花蓮分局轄區各派出所，請轄區各派出所規劃勤務，並將勤務表回傳至花蓮分局勤務中心（本院卷㈤第295頁）。

㈤、被告許永銳於99年12月16日下午6時36分許，以其所持用門號0000000000號行動電話，撥打吳世明所持用門號0000000000號之行動電話（原審判決附表Ｂ編號7，即原審判決第115頁）。

㈥、吳世明、許永銳2人於上開㈤之時間聯絡後，2人相約在花蓮分局附近石藝大街會晤。

㈦、99年12月17日、18日該次擴大臨檢之具體時間為99年12月17日20時至22時（本院卷㈤第281頁）。

㈧、被告吳世明有於花蓮分局該次（99年12月17日、18日下午8時-10時）擴大臨檢簽擬之公文蓋章，蓋章時間為99年12月17日上午9時35分，擬辦上開公文者為黃宗華，黃宗華是於99年12月17日上午9點擬辦上開公文（本院卷㈤第281頁、第282頁）。

㈨、花縣警局於100年1月21日上午8時由花縣警局行政課簽核後，以傳真方式通令花蓮分局將於100年1月21日、22日實施擴大臨檢。

㈩、被告吳世明於100年1月21日下午10時3分48秒許，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打蔡志鴻所持用門號0000000000號之行動電話，相約在花蓮縣花蓮市○○路000巷0弄0號被告吳世明住處會面，且2人亦確有在被告吳世明住處碰面（原審判決附表Ｃ編號4，即原審判決第120-121頁）。

、蔡志鴻於同日（100年1月21日）下午11時1分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與被告賴來政所持用門號0000000000號之行動電話通話。蔡志鴻於該次通話中有說「人有事情要跟你講這句話」，嗣蔡志鴻即與被告賴來政相約在花蓮火車站附近會晤（原審判決附表Ｃ編號6，即原審判決第121頁）（被告吳世明表示，有這個通聯紀錄事實不爭執，但蔡志鴻與被告賴來政為何連繫，連繫內容，及究有無在花蓮火車站會晤見面，伊都不清楚）。

、100年1月21日、22日該次擴大臨檢具體時間為100年1月22日凌晨0時至2時（本院卷㈤第280頁）。

、蔡志鴻住居處位於花蓮縣花蓮市○○路000號，被告吳世明住居處則在花蓮縣花蓮市○○路000巷○000號附近）0弄0號。

、原審判決附表Ｂ編號7（原審判決第115頁）和附表Ｃ編號3、4（原審判決第120頁、第121頁）分別是被告吳世明與被告許永銳，及被告吳世明與被告黃景白、蔡志鴻之對話，對話內容如上開通訊譯文所載。

、100年1月21日下午10點「前」，被告吳世明已知悉花蓮分局此次擴大臨檢對象是包含被告許永銳、賴來政經營之「威尼斯電子遊藝場」、「中美超商」、「建國超商」、「來來超商」及「富強超商」。

三、爭執事項：本院於104年1月22日行準備程序，與檢察官、被告及辯護人兩造協力整理本案爭點，檢察官、被告吳世明及其選任辯護人兩造爭執事項如下（本院卷㈦第22頁反面、第23頁正面）：

㈠、99年12月16日上午8時，花縣警局傳真擴大臨檢公文予花蓮分局時，被告吳世明是否即已知悉99年12月17日下午8時至10時擴大臨檢之具體對象（地點）？或係花蓮分局承辦人員黃宗華於99年12月17日上午9時擬文上簽，經被告吳世明於99年12月17日上午9點35分蓋章後，被告吳世明始知悉99年12月17日下午8時至10時該次擴大臨檢之對象（地點）包括被告許永銳、賴來政2人所經營之「威尼斯電子遊藝場」、「建國超商」及「國民超商」？

㈡、被告吳世明有無於99年12月6日下午6時36分後，在花蓮分局附近石藝大街，向被告許永銳洩密告稱花蓮分局將於99年12月17日下午8時至10時，對被告許永銳、賴來政2人所經營之「威尼斯電子遊藝場」、「建國超商」實施擴大臨檢？

㈢、上開㈡之會面，被告許永銳有無交付「4罐」綠色包裝大禹嶺茶葉（每罐4兩）予被告吳世明？

㈣、被告吳世明於100年1月21日下午10時3分許，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打蔡志鴻所持用門號0000000000號之行動電話，同時相約在花蓮縣花蓮市○○路000巷0弄0號被告吳世明住處會面，有無向蔡志鴻洩露告稱花蓮分局將於100年1月22日凌晨0時至2時，對被告許永銳、賴來政2人所經營之「威尼斯電子遊藝場」、「中美超商」、「建國超商」、「來來超商」及「富強超商」實施擴大臨檢？

㈤、

１、蔡志鴻與被告賴來政於100年1月21日下午11點1分20秒聯絡後，2人有無在花蓮火車站附近見面？

２、蔡志鴻有無向被告賴來政告稱花蓮分局將於1月22日凌晨0時至2時，針對被告許永銳、賴來政2人所經營之「威尼斯電子遊藝場」、「中美超商」、「建國超商」、「來來超商」、「富強超商」實施擴大臨檢？

３、如蔡志鴻有告知的話，蔡志鴻消息來源是否係因100年1月21日下午10點03分，被告吳世明邀約蔡志鴻至其花蓮市中山路525巷住居處泡茶時所洩密？

㈥、免於遭受查緝，是否圖利的規範對象？（圖利罪之射程距離範圍）：

四、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：、關於被告吳世明犯99年12月16日該次犯行部分：

㈠、被告吳世明與被告許永銳、賴來政於99年12月16日之前即已相識，且被告吳世明「知悉」且（基於其職務關係）「應知悉」被告許永銳及賴來政有經營賭博電玩之情：

１、被告吳世明供認如下：

⑴、於100年6月24日檢察官偵訊時供稱：（「問：是否認識許永銳？」我知道這個人。）；（「問：知道他是何家業者？」知道他經營超商，並且有開威尼斯遊藝場。）；（「問：何時開始擔任一組組長？」第一次在92年5月20日擔任一組組長，後來95年間調任新城偵查隊長，95年年底調任刑警大隊偵三隊隊長，最後在96年1月再回調花蓮分局一組組長。）；（「問：一組負責何職務？」行政、公關及祕書。）；（「問：有負責查緝賭博及電子遊藝場嗎？」對，含色情及電玩的取締，這是含在行政之中，也就是八大行業。）；（「問：你何時知道許永銳在開電動遊藝場？」不記得了，我沒有記時間，威尼斯是最近這幾年，大約二或三年。）；（「問：你剛剛不是說二、三年前，你就知道許永銳開設威尼斯電子遊藝場，為什麼你會不知道移送誰？」不是，不是移送威尼斯，而是移送富強超商。）（被告吳世明證據清單卷第306頁至第309頁）。

⑵、於100年6月26日法官訊問時供稱：（「問：你是否認識許永銳、賴來政、蔡志鴻？」我都認識。）；（「問：如何認識？」我認識許永銳10幾年，而蔡志鴻則是因為我買新房子時，幫我家修繕各項水電我才認識，而我忘記如何認識賴來政。）；（「問：知否許永銳、鄧羽蓁、賴來政、蔡志鴻在經營賭博性電玩？」我是知道許永銳與賴來政有，其餘的人沒有，因我們業務組有他們的名冊，有涉賭場所之名冊，即八大行業相關名冊。）（被告吳世明證據清單卷第317頁、第318頁）。

⑶、於100年7月11日檢察官訊問時再供承：（「問：認識許永銳與賴來政之經過？」實際上我忘記了，在十幾年前認識的，當時我好像在擔任刑大的一組擔任組員時，當時承辦流氓業務時所認識的。至於怎麼認識的，我已經忘記了。賴來政是在之後幾年認識的，至於怎麼認識的我也忘記了。）（被告吳世明證據清單卷第331頁、第332頁）。

２、被告許永銳供承如下：

⑴、於100年6月30日檢察官訊問時供稱：（「問：黃景白、湯琦弘、葉佑仁、吳世明是否認識？」認識。）；（「問：常在一起打牌？」對〈後改稱之前比較常〉。）；（「問：你的之前是指什麼時候？」今年以後就比較沒有那麼常在一起打牌，在此之前比較常在一起打牌，打牌的人有我、我太太、黃景白，葉佑仁、賴來政、湯琦弘、湯琦弘的太太、吳世明及蔡志鴻。）；（「問：知道他們是警察？」吳世明我是一開始就知道他是警察，他還跟我住在豐川117之3號的住處，住了有一年多。其他的人剛開始不知道，後來才知道。）；（「問：怎麼認識他們：」朋友介紹打牌認識的。）；（「問：如何介紹？」．．．吳世明是我去刑警大隊，人家跟我介紹這個人是吳世明，所以我認識他的時候就知道他是警察。）；（「問：你會單上面的酒江葉是否為葉佑仁？會單上面的花商吳是否為吳世明？」對。對，因為吳世明住在花商對面那裡。）；（「問：他們這些人都是真的有跟會的人？」有，我每月15日都會傳簡訊通知這些會員6點到我住處開標，開標後會再傳簡訊通知這些會員誰得標、標金多少。）；（「問：為何從來沒有這樣通知吳世明？」因為吳世明只是我的人頭會員，我有跟吳世明講我會借他的名字來標會，看標多少我會跟他說，而且會錢由我來交。但我未確定吳世明記不記得這件事，但我有跟他講。）（被告吳世明證據清單卷第97頁至第99頁）。

⑵、於100年8月9日調查站受詢時供稱：（「問：你開設建國便利商店、仁里便利商店、國民便利商店、富強便利商店並擔任實際負責人，分別於其中擺設電動機台經營賭博電玩營運，有無意見？」我沒有意見。）；（「問：你曾於花蓮地檢署訊問筆錄供述吳世明曾居住於你花蓮縣花蓮市○○000之0居所，時間約一年多，吳世明居住於你居所緣由為何？」沒有什麼原因，我當時我一個人，還未結婚，他當時向我租房子，租金我忘記了。）（被告吳世明證據清單卷第106頁、第133頁）。

３、被告賴來政供稱如下：於原審101年7月30日公判審理時供稱：（「問：請問中美超商你是否有經營？」有。）；（「問：裡面是否有電動賭博機具？」有。）；（「問：請問來來超商、吉祥超商、吉安超商你是負責人嗎？」是。）；（「問：裡面是否有電動賭博機具？」有。）；（「問：你承認有賭博的情事？」我在第一次開庭的時後就有承認。）（被告吳世明證據清單卷第362頁、第363頁）。至於被告賴來政於原審同日審理時固陳稱，不認識被告吳世明云云（被告吳世明證據清單卷第363頁）。惟查，被告吳世明前已供承認識被告賴來政，被告許永銳更供稱：被告賴來政與吳世明更有一起打牌之情，是被告賴來政陳稱：不認識被告吳世明云云，應無足採。

㈡、被告吳世明於99年12月16日上午10時20分之後即已知悉該次（99年12月17日、18日）之正俗專案擴大臨檢對象包含花蓮分局轄區內之「超商」及「電子遊戲場」，且被告許永銳、賴來政2人所經營之多家超商及電子遊戲場均位在花蓮分局轄區內：

１、花縣警局花警行字第991216傳真單意旨略為：主旨：有關本局執行99年12月17-18日「正俗專案」1案，請依說明事項辦理，請查照。說明：

一、本局訂於12月17至18日執行「正俗專案」，由各分局針對轄內有照『電子遊藝場』、『超商』、小吃店、彩券行內之無照賭博電玩（或其他曾擺設無照賭博電玩處所）及KTV，卡拉OK等處規劃實施臨檢，並以規劃有照電子遊藝場及無照的賭博電玩處所為主。

二、各分局於該2日夜間擇定時段實施擴大臨檢（不實施路檢），並應以事前聲請搜索票、逕行搜索、臨檢，盤查等各項警察作為全力爭取賭博電玩及妨害風化案績效，並以賭博電玩績效為主（被告吳世明證據清單卷第449頁）。足見，上開傳真單上明確記載，99年12月17-18日「正俗專案」擴大臨檢之對象包含各分局轄區內之「電子遊藝場」及「超商」。

２、證人黃宗華於本院104年5月16日公判審理時結證稱：（「問：剛才提到99年12月16日花縣警局傳真用單（第449頁），雖然密等是空白，但傳真正俗專案是否承辦人應保守的秘密？」花縣警局會先傳真給勤務中心，我們再去勤務中心拿。在勤務之前，我們還是要保密。）；（「問：〈請求提示被告吳世明證據清單卷第453頁〉99年12月16日簽呈是否你所簽的？」對。）；（「問：上開簽呈，吳世明有在99年12月16日上午10時20分核章，是否代表他知道在99年12月17日、18日要執行正俗專案？」對。）；（「問：當時執行的重點是否就是取締妨害風化場所、涉及賭博場所？」對，當時吳世明應該就知道執行正俗專案。）；（「問：你收到上開99年12月16日花縣警局傳真之後，當時吳世明是你的組長，你有無先跟他報告花縣警局要求分局規劃正俗專案？」有，我是16號上午收到，有先跟他口頭報告，報告之後我再用簽文方式上簽給分局長。）；（「問：〈提示被告吳世明證據清筆卷第454、458頁〉12月17日下午8-10點、12月18日下午10-12點要擴大臨檢勤務，吳世明是否在花縣警局傳真函（第453頁）16號早上10點20分就知道？」是的。）；（「問：你剛剛講的擴大臨檢時段，是否從第453頁便簽就可以看出來？」是的。）；（「問：你剛剛說臨檢是四組業務，為何這次擴大臨檢改由一組由你規劃？」這次是花縣警局臨時要求我們一組規劃，所以由我們一組單獨規劃，沒有併四、五組。）；（「問：你剛剛提到花縣警局在17、18日擴大臨檢有要求增加超商部分？」對。從證據清冊449頁就可以看得出來。）；（「問：〈提示第453頁便簽〉你當時簽便簽，是否把449頁傳真用單併在453頁便簽，以便讓長官知道有這個依據？」會。）；（「問：吳世明在12月16日也知道擴大臨檢對象有包含超商？」從傳真用單應該就可以知道，我也有在12月16日453頁便簽中一併檢附給吳世明知曉。）（本院卷第101頁反面至第103頁反面）。對照證人黃宗華上開證詞，被告吳世明於同日公判審理時亦自承：「12月17、18日花縣警局臨檢對象是包含超商，這點我不爭執」（本院卷第103頁反面）。

３、證人黃宗華於99年12月16日上午10時20分所擬具之便簽亦明確記載如下：

一、本件依花蓮縣警察局99年12月16日義警行傳字第991216號傳真辦理，訂於本（12）月17至18日執行「正俗專案」勤務。

二、有關本分局執行日期時段為：

㈠、17日19時至22時，勤教時間19時20分於分局地下室禮堂舉行，各所編排2名警力，由軒轅所、中山所、自強所、美崙所幹部帶班。

㈡、18日21時至24時，勤教時間21時20分於分局地下室禮堂舉行，各所編排2名警力，由中正所、中華所、豐川所、民意所幹部帶班。

三、請各單位加強爭取，取締妨害風化（俗）場所及電子遊戲場業涉營賭博行為績效。

四、陳核後，發交各所依規定時間編排勤務人員參加，另17-18日機動派出所勤務予以免除，以利執行本勤務編排（被告吳世明證據清單卷第453頁）。

４、被告許永銳、賴來政2人所經營之「威尼斯電子遊戲場」、「富強超商」、「來來超商」、「中美超商」、「國民超商」、「建國超商」均設於花蓮分局轄區乙節，除據被告許永銳、賴來政供承在卷外（被告吳世明證據清單卷第107頁、第143頁、第144頁），並有花蓮縣警察局列管領有營業級別證電子遊戲場登記清冊乙份（被告吳世明證據清單卷第450頁至第452頁）在卷足憑。

５、是縱認證人黃宗華於99年12月17日上午9時及9時10分始擬具「花蓮縣警察局花蓮分局1217、1218執行局訂正俗專案勤務規劃表」，鎖（擇）定該次擴大臨檢對象包含被告許永銳、賴來政2人所經營「國民超商」（12月17日）、「威尼斯電子遊戲場」、「建國超商」（12月18日），被告吳世明並於99年12月17日上午9時35分許始在證人黃宗華擬具之正俗專案勤務規劃表上核章（被告吳世明證據清單卷第454頁至第462頁）。惟尚難因此即否定被告吳世明於99年12月16日上午10時20分之後即已知悉該次（99年12月17日、18日）之擴大臨檢對象包含花蓮分局轄區內之「超商」及「電子遊戲場」，且被告許永銳、賴來政2人所經營之「威尼斯電子遊戲場」、「富強超商」、「來來超商」、「中美超商」、「國民超商」、「建國超商」均設於花蓮分局轄區。易言之，被告吳世明於99年12月16日上午10時20分之後，即已知悉被告許永銳、賴來政2人所經營位於花蓮分局轄區內之「電子遊戲場」及「超商」有可能被鎖（擇）定為此波正俗專案擴大臨檢之對象內。

㈢、被告吳世明與許永銳於99年12月16日上午10時20分後之同日下午6時36分22秒，有先電話聯絡，嗣並在花蓮分局附近之石藝大街晤面，且被告吳世明關於與被告許永銳見面本身，及其辯解內容，明顯反常識、不自然：

１、99年12月16日下午6時36分22秒，被告許永銳與被告吳世明通訊監察譯文如下：被告許永銳：你不在家喔？被告吳世明：我今天值日呀。被告許永銳：阿家裡沒人喔？被告吳世明：我太太，不然就出去了，他去載我兒子去上課。被告許永銳：阿你不用吃飯喔？被告吳世明：對呀，她們可能去吃飯。被告許永銳：我是說你不用吃飯喔？被告吳世明：我值日呀，我現在在吃麵呀，我在辦公室吃。被告許永銳：你吃飯還要在辦公室喔？被告吳世明：「對呀，值日不能離開呀」。被告許永銳：那可以出來一下嗎？被告吳世明：分局嗎？被告許永銳：對呀。被告吳世明：對呀，我在分局呀，好不好？被告許永銳：我去國軍英雄館後面好不好？．．還是石藝大街？被告吳世明：恩．．好哇。被告許永銳：石藝大街好了，我現在過去。被告吳世明：好（原審判決第115頁）。

２、被告吳世明與被告許永銳確有於上開所示時間，為上述內容之對話，且於對話之後，亦隨於花蓮分局附近之石藝大街會晤乙節，亦為被告吳世明所坦認（本院卷㈦第21頁反面，不爭執事項㈥、㈦，被告吳世明證據清單卷第318頁、第319頁）。

３、被告吳世明供述態度變遷反覆，如非有不可告人之舉，何須掩飾與被告許永銳於99年12月16日有聯絡之情：

⑴、被告吳世明於100年6月24日檢察官偵訊時首先供稱：（「問：既然12月16日的白天就已經收到了『正俗專案』的通知，為什麼你會在當天下午跟許永銳聯絡呢？」沒有吧，應該沒有吧，我不記得了。）（被告吳世明證據清單卷第311頁）。即先採取否認有與被告許永銳聯絡甚至見面之抗辯。

⑵、嗣偵訊檢察官提示「99年12月16日下午6時36分監聽譯文」予被告吳世明辨識，並訊問：「當天下午你是不是跟許永銳約在石藝大街見面？」，被告吳世明經詳閱監聽譯文後，認無法否認，始承認「對。」有見面（被告吳世明證據清單卷第311頁）。

⑶、足見，伊2人於99年12月16日下午6時36分22秒，有以手機聯絡，之後在花蓮分局附近石藝大街晤面，果係正當（常）社交活動，為何被告吳世明於檢察官第1時間偵訊時，要否認該情？

４、被告吳世明之辯解內容，有反常識，不自然之情，實無足採信：

⑴、99年12月16日下午6時36分之後，被告吳世明經排定須在花蓮分局輪值當班，不得隨意離開花蓮分局乙節，得自99年12月16日下午6時36分22秒，被告許永銳與被告吳世明通訊監察譯文可證（原審判決第115頁）。足見，如非有相當隱密，或難以告人之事，被告許永銳與被告吳世明2人何不於電話中直接聯絡告知，被告吳世明何須刻意外出與被告許永銳相約在花蓮市石藝大街附近晤面？

⑵、被告吳世明於100年6月24日檢察官偵訊時先供稱：（「問：為什麼跟許永銳在行動前見面呢？」這個絕對不關乎業務上的機密，這個是他打給我，可以查監聽譯文可以證明我從來沒有打通電話給他，這個是他打給我，如果有業務上的告知，或者是洩密的話，他就不會被取締到案。）（被告吳世明證據清單卷第311頁）。於原審100年6月26日應訊時供稱：（「問：執行前，與執行地點負責人許永銳見面做何事？」我跟他見面不關乎執行前執行地點之問題，我跟他完全沒有談及業務上的問題，但是我忘記他跟我說什麼了，我跟他見面完全沒有談及業務上的問題。執行前與許永銳見面的事，是因為他打電話邀約我、約見面，因我當日值日，我們約在石藝大街那裡見面。）；（「問：依通訊監察譯文顯示，你們是打電話相約的，根本不是巧合？」譯文顯示應該是他打電話給我，而不是我打給他，我們確實是約了，若我要洩密應該是我打給他，而非他打給我，他打給我約個地點見面，這樣的話我說好，反正沒有什麼事，見面說的話無關乎業務，真的不知道講了什麼，因為時間太久了，我不知道我們講了什麼，『因為也沒什麼好講的』。【改稱】不是我不知道我們講了什麼，應該是我忘記我講了什麼，但是絕對無關乎業務上之相關工作，因為我們談話從無觸及相關問題。）（被告吳世明證據清單卷第319頁、第320頁）。是依被告吳世明之上開供詞，「絕對無關乎業務上之相關工作」、「因為也沒什麼好講的」，則伊與被告許永銳何不於電話中直接聯絡敘明即可，為何被告吳世明明知當時刻正輪值當班，不得隨意外出離開工作崗位，竟仍特意外出與被告許永銳相約在花蓮市石藝大街附近晤面？顯見，其所辯內容實明顯反常識，不自然，要難遽加採信。

５、查：

⑴、被告吳世明自79年6月28日起開始開始任職警務，且係擔任「警官」職務，有縣警局督察室提供被告吳世明任警經歷一覽表（被告吳世明證據清單卷第1頁）在卷可稽，迄99年12月16日時，已任職警務20年，資歷已相當深厚。且因擔任警務工作，對於與可能涉犯刑案之當事人接觸應相當小心，且應保持提高敏銳度，實難諉為不知。

⑵、又如被告吳世明於100年6月26日法官訊問時所自承：伊已認識被告許永銳10幾年，並知悉被告許永銳、賴來政有在經營賭博性電玩，花蓮分局一組之業務範圍即包含負責查緝賭博及電子遊藝場（被告吳世明證據清單卷第307頁、第317頁、第318頁）。

⑶、參以，被告吳世明於99年12月16日上午10時20分之後即已知悉該次（99年12月17日、18日）之擴大臨檢對象包含花蓮分局轄區內之「超商」及「電子遊戲場」，且被告許永銳、賴來政2人所經營之「威尼斯電子遊戲場」、「富強超商」、「來來超商」、「中美超商」、「國民超商」、「建國超商」均設於花蓮分局轄區內。

⑷、準此，以被告吳世明擔任警務工作長達20餘年之深厚年資、經歷，應保有極高敏感度，業務範圍包含負責查緝花蓮分局轄區賭博及電子遊藝場，於99年12月16日上午10時20分之後，即已知悉該次（99年12月17日、18日）之擴大臨檢對象包含花蓮分局轄區內之「超商」及「電子遊戲場」，且被告許永銳、賴來政2人所經營之「威尼斯電子遊戲場」、「富強超商」、「來來超商」、「中美超商」、「國民超商」、「建國超商」均設於花蓮分局轄區內。花縣警局99年12月17日、18日之擴大臨檢正俗專案，鎖（擇）定之對象包含花蓮分局轄區內之「電子遊戲場」及「超商」（被告吳世明證據清單卷第449頁），被告許永銳、賴來政2人所經營之「電子遊戲場」及「超商」非無可能被規劃擇定為此波擴大臨檢之對象，詎被告吳世明竟不顧瓜田李下，啟人疑竇之高度質疑，於99年12月16日下午6時36分以後，明知刻正輪值當班，不得隨意離開工作崗位，竟仍刻意外出與被告許永銳相約在花蓮市石藝大街附近晤面，且「也什麼好講的」（被告吳世明證據清單卷第320頁）。足見，被告吳世明之辯解明顯反常識、不自然，易言之，被告吳世明本得以容易說明之事情，竟以「也沒什麼好講的」一語搪塞，而無法為合理之說明，該供述態度，自非不得作為對被告吳世明為不利益推認之作用因子之一（中川武隆，〈情況證據による犯罪事實の認定〉，ジュリスト1420號，2011年4月10日，第241頁）。由此益可證明，如非涉及此次擴大臨檢相關機密訊息，被告吳世明何須特意外出與被告許永銳相約在花蓮市石藝大街附近晤面？為何迄至本案言詞辯論終結（104年9月8日），伊與被告許永銳究晤談何事，為何竟不敢供出？

㈣、尤有甚者，花蓮分局原訂於12月17日、18日擇定包含「國民超商」、「建國超商」（以上2家為被告許永銳所經營）、「威尼斯電子遊藝場」（以上為被告許永銳、賴來政與他人合資經營）實施擴大臨檢，有花蓮分局1217、1218執行局訂正俗專案勤務規劃表（被告吳世明證據清單卷第397頁至第404頁）在卷足憑，惟經檢察官等偵查機關實施通訊監察結果如下：

１、99年12月17日凌晨0時31分03秒，某女性賭客與建國超商店員通聯譯文（原審判決第116頁、第117頁）。女性賭客：無電話號碼（A）建國超商店員：000000000（B）建國店員：建國。女性賭客：妹妹，我是阿姨，打檯子的阿沛姨，我今天下午去打3千。建國店員：阿，我們下午不能打，老闆說裡面在消毒，對呀，禮拜天再來店裡打。女性賭客：禮拜天，今天禮拜幾？要禮拜天才打。建國店員：今天我看一下，今天禮拜五呀。女性賭客：今天禮拜五，丫我早上打的，那、、建國店員：那個老闆說你有保留嘛，第6臺。女性賭客：對呀。建國店員：對呀他說到時候會補給你？女性賭客：阿怎麼補。建國店員：丫就你玩多少然後他就補多少，因為他沒有講很清楚，他只有說裡面要消毒，阿下午不要收客人。女性賭客：那我們輸的就不用玩了凹。建國店員：沒有啦，白哥也有跟我講說、、、女性賭客：你知道我是誰嗎？建國店員：我知道呀。女性賭客：我每天去那個。建國店員：大姐，我知道，老闆說他會補。女性賭客：會補給我們降凹，我這幾天輸快好幾萬了內。建國店員：真的假的，我休息兩天內。女性賭客：對呀，都是一個妹妹，你不會去問她，不會去看報表。建國店員：都收走了我看不到。女性賭客：對呀你兩天不在我輸了快3萬、我早上又去打你沒看到。建國店員：早上？早上你打多少？女性賭客：早上我又去打3千，昨天輸1萬，前天、、、每天幾乎都1萬以上，我想說等一下要過去，我哪知道我打過去你就說這樣。建國店員：沒有啦，因為老闆說裡面要消毒啦。女性賭客：屁啦。建國店員：真的啦，有保留的真的都會給。女性賭客：可能是要休息，「怕臨檢吧」。建國店員：「應該是啦，就是最近比較緊吧」。女性賭客：你們裡面消毒消毒個屁，消毒什麼，消毒檯子阿？建國店員：哈、、、對呀這是講好聽的。女性賭客：消毒客人啦。建國店員：哈、、、交代要這樣講。女性賭客：我是貼背裡面那臺，麻仔臺（臺語音譯）旁邊那臺。建國店員：我知道第6臺。女性賭客：還有誰保留？第6臺第7臺。建國店員：好像是。女性賭客：那兩臺都是我保留的。建國店員：好，我等一下跟白哥講。女性賭客：跟誰講？建國店員：跟白哥，就是我們開檯的。女性賭客：對呀！那兩臺是我保留的，丫他有開分還給我，丫我現在要去玩，妳們又說不能。建國店員：對呀，「就是可能最近警察抓比較嚴」，因為那「兩天」我也不知道發生什麼事。女性賭客：他說休息到禮拜天喔？建國超商：對，禮拜天。女性賭客：丫我損失慘重了。建國店員：哈、、、會補給你，放心。女性賭客：補1百、2百勒？建國店員：不會，我會跟他們講啦。女性賭客：好啦，禮拜天再去啦掰掰。建國店員：好掰掰。

２、99年12月17日上午8時39分17秒，某超商店員與建國超商店員通聯譯文（原審判決第118頁）。某超商（仁里或建國或富強）店員小童：無電話號碼（A）。建國店員：000000000（B）（陳靜涵）建國店員：喂，小童喔，我是君君，我要再排一天假。店員小童：好，等一下、、、、、、、你那還有電動嗎？建國店員：沒有阿，現在好像都沒有嘛。店員小童：沒有營業？建國店員：對呀。店員小童：好我知道。

３、依上開建國超商店員之通訊監察譯文（「應該是〈怕臨檢〉啦，就是最近比較緊吧」，「就是可能最近警察抓比較嚴，因為那兩天我也不知道發生什麼事」，「沒有阿，現在好像都沒有〈營業〉嘛」可知，於花蓮分局實際對「建國超商」實施擴大臨檢前，「建國超商」即事先預知該情，並即刻以對外消毒為由，表示暫停營業2日，嗣12月17日、18日擴大臨檢專案結束後，再於星期天開始營業，可證，如非有知悉該情者，事先向「建國超商」負責人即被告許永銳洩露密報該情，「建國超商」即會知曉該情，並預先提前準備？

㈤、從上述說明及分析，參照對應於主要事實存在時期先後關係之下述「預見情況證據」、「同時情況證據」及「回顧情況證據」可知：

１、被告吳世明與被告許永銳、賴來政於99年12月16日之前即已相識，且被告吳世明「知悉」且（基於其職務關係）「應知悉」被告許永銳及賴來政有經營賭博電玩之情。

２、被告吳世明於99年12月16日上午10時20分之後即已知悉該次（99年12月17日、18日）之正俗專案擴大臨檢對象包含花蓮分局轄區內之「超商」及「電子遊戲場」，且被告許永銳、賴來政2人所經營之多家超商及電子遊戲場均位在花蓮分局轄區內。

３、被告吳世明與許永銳於99年12月16日上午10時20分後之同日下午6時36分22秒，有先電話聯絡，嗣並在花蓮分局附近石藝大街晤面，且被告吳世明關於與被告許永銳見面本身，及其辯解內容，明顯反常識、不自然。

４、被告許永銳所經營之建國超商明顯於花蓮分局實施擴大臨檢前，即已知悉花蓮分局行將於99年12月17日、18日實施擴大臨檢，因而有所警覺準備，而以消毒為由，暫停營業2日，迨風頭過後，再於星期日開張營業。

５、綜合上述說明可知：被告吳世明身為資深警務人員，同時擔任花蓮分局一組組長，所掌業務即是負責查緝轄區內賭博電玩，明知被告許永銳、賴來政2人有經營電動賭博場所，且花蓮分局業經花縣警局下命，擬於12月17日、18日針對花蓮分局轄區內之「電子遊戲場」及「超商」實施擴大臨檢，被告吳世明明知該次擴大臨檢之對象可能包括被告許永銳、賴來政2人在花蓮分局轄區內所經營之「電子遊戲場」及「超商」，仍不避嫌，不顧當值輪班，不得任意離開崗位，竟刻意外出與被告許永銳在花蓮市石藝大街晤面，且迄本案偵查、審理至今，迄未提出合理之說明，僅以「也沒什麼好講的」（被告吳世明證據清單卷第320頁）乙語，輕描淡寫，含糊籠統帶過。參以被告許永銳所經營之建國超商明顯於花蓮分局實施擴大臨檢前，即已知悉花蓮分局行將於99年12月17日、18日實施擴大臨檢，因而有所警覺準備，而以消毒為由，暫停營業2日，迨風頭過後，再於星期日開張營業。是綜合審酌前述說明及諸般情況證據，可知各項證據均足以指向被告吳世明有於99年12月16日下午6時36分之後，在花蓮市石藝大街向被告許永銳洩露國防以外之機密（花蓮分局行將於99年12月17日、18日針對轄區內之「電子遊戲場」及「超商」實施擴大臨檢．並以此方式包庇賭博及圖利被告許永銳、賴來政2人。

㈥、對於被告吳世明有利之辯解不採之理由：

１、被告吳世明固辯稱：伊係待證人黃宗華於99年12月17日上午9時10分擬妥勤務規劃表，並於同日上午9時35分核章後，始知曉本次擴大臨檢之具體對象及商家（被告吳世明證據清單卷第454頁至第457頁），故伊實不可能於99年12月16日下午6時36分之後，對被告許永銳通風報信云云。

２、查證人黃宗華固係於99年12月17日上午9時10分許，始擬妥勤務規劃表，經被告吳世明於同日上午9時35分許，在證人黃宗華所擬妥之規劃表上核章（被告吳世明證據清單卷第454頁至第457頁）。然查，被告吳世明原於99年12月15日上午10時20分許，在證人黃宗華所擬具之「便簽」上核章（被告吳世明證據清單卷第453頁），又該便簽上有附具花縣警局991216傳真（被告吳世明證據清單卷第421頁），亦據證人黃宗華於本院104年6月16日審理時證稱在卷（本院卷第103頁正反面）。足見，被告吳世明於99年12月16日上午10時20分許，已知悉本次擴大臨檢對象包含：花蓮分局轄區內之電子遊藝場及超商（被告吳世明證據清單卷第421頁）。又被告許永銳等人所經營「國民超商」、「威尼斯電子遊戲場」、「富強超商」、「來來超商」、「中美超商」、「建國超商」均設於花蓮分局轄區內，已如前述，又被告許永銳與被告吳世明本非不相識，並已相識多年，亦如前述。準此，縱認，被告吳世明於99年12月16日下午6時36分許，尚不具本次擴大臨檢具體對象及商家，惟亦因伊已於99年12月16日上午10時20分許，知悉本次擴大臨檢之具體時間（99年12月17日、18日，被告吳世明證據清單卷第421頁），及對象為花蓮分局轄區內之電子遊藝場及超商，加上前述之說明推論，及被告吳世明始終無法就伊與被告許永銳見面之談話內容，甚為何須於值班時段刻意外出敘談，為何不於電話中直接提及等質疑提出合理之說明（本院卷第215頁反面）。足見，認定被告吳世明於99年12月16日下午6時36分許之後，在花蓮市石藝大街，有向被告許永銳告知透露花蓮分局行將於99年12月17日、18日針對轄區內之電子遊藝場及超商進行臨檢，不僅得與本案之客觀證據及難以撼動之其他客觀事實相符，並能無矛盾的加以說明，而且如此無矛盾之關連關係，更能禁得起其他假定命題之檢驗。

㈦、被告吳世明及其選任辯護人方面可能會另辯稱：本案查無「直接證據」足以認定被告吳世明涉有上開犯罪事實欄（99年12月17日、18日該次擴大臨檢部分）之洩露國防以外之機密，準此，如何認定被告吳世明涉有包庇賭博及圖利被告許永銳、賴來政2人等之犯行。且僅憑「情況證據」，實係以推斷、臆測之詞認定被告吳世明涉有上述犯行云云。惟查：１、認定犯罪事實所憑之證據，本不以直接證據為限：按認定犯罪事實所憑之證據，本不以直接證據為限，即本於推理作用而足以證明待證事實之間接證據亦包括在內（最高法院44年台上字第702號判例、82年度台上字第4801號判決）。蓋一般而言，尚難率斷直接證據之證明力一定優於情況證據，且情況證據之證明力亦不當然劣後於直接證據，因此，於個案判斷時，重點毋寧並不在於該當證據究是直接證據或是情況證據，而應鎖定於該證據之證明力評價為如何（〈日本最高裁判所第一小法庭平成19年10月16日裁定解說〉，判例タイムズ1253號，2008年1月1日，第119頁）。又因我國刑事訴訟法關於證據之證明力係採「自由心證主義」，證據價值及證明力，於職業法官審判架構下，係委諸於法官之有罪確信判斷，是作為認定犯罪事實之基礎之情況證據，如無違背一般經驗法則或論理法則，自難以法院僅援依情況證據認定犯罪事實，即認法官認事用法有違（日本大審院大正14年3月25日判決參照，增井清彥，〈わかりやすい刑事證據法〉，平成4年12月10日初版第5刷，第32頁）。尤其於缺乏自白或目擊者供述等直接證據之案型，以及伴隨犯罪之巧妙化、隱密化，與難以得到民眾協力搜查之社會情勢，亦不得不綜合審酌複數情況證據，並以情況證據為基礎經由一定推論過程，以證明犯罪事實（石井一正，〈刑事實務證據法〉，2011年11月1日，第5版第1刷，第515頁、第516頁；松尾浩也，〈條解刑事訴訟法〉，平成19年9月30日第3版增補版3刷，第658頁）。從而，如僅憑本案無直接證據為由，即認不得認定被告吳世明罪責，應難認無明顯誤解刑事證據法之疑。

２、抽象上縱有反對事實存在之疑慮，然參照健全社會常識及一般社會經驗，得以判斷為該疑慮並無一般合理存在可能性時，法院仍得為有罪之認定：按「罪證有疑，利歸被告」固為刑事審判之鐵則，但針對難以解決之事實認定問題，如欠缺決斷力，往粗糙懷疑方向逃避，則非無誤用「罪證有疑，利歸被告」原則之疑義，上開所論於依「情況證據」推斷待證事實時，亦無何不同。蓋於依據情況證據推斷待證事實時，如因認為有些許疑惑，即輕易運用「罪證有疑，利歸被告」鐵則，判定不能證明犯罪，或僅駐足停留於思考、想像上之單純蓋然性、疑惑性，往往會認定不具合理內容之事實，並會使待證事實存否之最終判斷陷入意想不到之誤判危險，如此，依情況證據認定犯罪事實，幾乎是一想像不可能之操作。又裁判上之事實認定，與自然科學領域之事實認定迥異，乃係一探究相對的歷史真實之作業。刑事審判所謂「犯罪經證明」乃係指得以證明肯認至不容合理懷疑之「高度蓋然性」之情形（或不容合理反說程度之證明）。又所謂的高度蓋然性並不是指全然否定反對事實之存在可能性，就抽象之可能性而言，縱存留有反對事實存在之疑慮，然參照健全社會常識及一般社會經驗，得以判斷為該疑慮並無一般合理存在可能性時，法院仍得為有罪之認定（日本最高裁判所第一小法庭昭和23年8月5日判決、第二小法庭昭和45年7月31日判決、第一小法庭昭和48年12月13日判決、第一小法庭平成19年10月16日裁定，東京高等裁判所平成10年1月7日判決，大阪高等裁判所平成16年2月24日判決參照）。

３、依情況證據認定犯罪事實之指針：按依情況證據犯定犯罪事實時，由於各個獨立之情況證據具有指向各個舉證命題之集積相互補充效果，因此，法院自不可採「切割分離式」操作模式，各別抽離評價各個情況證據，毋寧須有機連結，綜合審酌全部證據（如有直接證據的話，自須包含直接證據），據以整體判斷複數證據得否收斂投射於有罪認定。易言之，於檢討情況證據時，並非按照各別事實檢討各個情況證據，而是須綜合諸般情況證據，檢視判斷得否獲致不容合理懷疑之證明程度。又獨立觀察各個情況證據，單一情況證據之證明力與主要事實之連結性或尚難認為明顯強烈，或不足以直接推認犯罪事實或犯罪事實之特定部分（未到達有罪證明之毫無合理懷疑之必要心證水準，或仍有其他命題之存在可能性），但各個獨立情況證據如均具有推認犯罪事實之積極作用力，且具有相互補充作用之關係，經由複數情況證據（或加上其他直接證據）之交織集積相互補強其信用性，提高增加其推認力，不僅得鎖定假定命題，解消先前所存在之合理懷疑，更得就犯罪事實之存在肯認推斷至具有高度蓋然性，毫無合理懷疑之確信程度。此外，尤須注意戒命的是，如僅因各個情況證據或有些許反對事實存在之可能性，而未進一步參照健全社會常識及一般社會經驗，據以判斷該疑慮有無一般合理之存在可能性，即率以此為由，全面否定情況證據之證據價值，毋寧對於情況證據之誤解，片面認識刑事證據法則所致（日本最高裁判所第三小法庭昭和24年11月8日判決、大阪高等裁判所昭和53年7月18日判決參照，中川孝博，〈「合理的疑い」の果たすべき機能〉，季刊刑事辯護，27號，2001年7月10日，第48頁；植村立郎，〈情況證據〉，載於【刑事訴訟法の爭點】，2002年4月25日，第157頁；萩原昌三郎，〈無罪判決か免訴判決〉，判例タイムズ1127號，2003年10月15日，第47頁、第49頁）。另須注意的是，依情況證據認定犯罪事實時，由於「推論」（或重複推論）及「綜合評價」是不可欠缺之一環，除非該推論或評價具有不合理性或流於粗糙草率，或推論過程過於飛躍外，否則自難質疑法院係以臆測或推測之詞，推斷被告犯行（伊藤博路，〈情況證據の積み重ねによる共謀共同正犯における默示の意思聯絡に關する共謀認定について－大阪高裁平成162月24日判決を契機として－〉，信州大約法學論集第6號，2006年3月22日，第273頁、第274頁，木谷明，〈有罪認定に必要とされる立証の程度としての「合理的な疑いを差し挾む余地がない」の意義〉，ジュリスト1354號，2008年4月10日，第213頁）。

４、綜合上述說明可知，如將本院認定之複數情況證據群，逐一「切割」、「析離」各個單一情況證據，就主要事實之存在固或不足以達到毫無合理懷疑之確信程度，但因本案各個獨立之情況證據均具有指向舉證命題之集積相互補充、提高推認力之效果，且經整體判斷上述複數證據群亦得收斂投射於有罪認定，並與確實認定之客觀事實具有整合性，亦不悖於一般經驗法則與常識，具有充分認定犯罪事實存在之推認力。又抽象（想像）上縱或有反對事實存在之疑慮，然參照健全社會常識及一般社會經驗，應得以判斷為該疑慮並無一般合理存在可能性。因此，以各個單一情況證據均無法獨立推認本案犯罪事實為由，即認被告吳世明之犯行無由成立，應係不當「切割」複數情況證據，「分離」評價所致。

㈧、小結：被告吳世明有洩露99年12月17日、18日該次擴大臨檢國防以外之秘密，同時包庇賭博及圖利被告許永銳、賴來政2人等之犯行，應堪認定（至於有關「免於遭受查緝」，應為貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利規範對象，詳如後述所述）。

、關於被告吳世明犯100年1月21日該次犯行部分：

㈠、被告吳世明於100年1月21日下午10時前，業已知悉本次專案擴大臨檢之具體對象及時間：查：

１、花縣警局於100年1月21日上午8時由花縣警局行政課簽核後，以傳真方式通令花蓮分局將於100年1月21日、22日實施擴大臨檢（不爭執事項㈨，本院卷㈦第22頁，被告黃景白證據清單卷第189頁）。又100年1月21日下午10時「前」，被告吳世明已知悉花蓮分局此次擴大臨檢對象是包含被告許永銳、賴來政2人等所經營之「威尼斯電子遊藝場」、「中美超商」、「建國超商」、「來來超商」及「富強超商」（不爭執事項，本院卷㈦第22頁正反面）。

２、100年1月21日、22日該次擴大臨檢之時間如下：

⑴、100年1月21日24時（即100年1月22日凌晨0時）至1月22日凌晨1時：「威尼斯電子遊藝場」（位於花蓮市○○○路00號）、「中美超商」（位於花蓮市○○路00○0號）。

⑵、100年1月22日凌晨1時至凌晨2時：「來來超商」（位於花蓮市○○路000號）、「建國超商」（位於花蓮市○○路000號）、「富強超商」（位於花蓮市○○路00號），有花蓮分局執行0121局訂正俗專業勤務規劃表乙份（被告吳世明證據清單卷第405頁至第408頁）在卷足憑。

㈡、被告吳世明應知悉被告許永銳及賴來政有經營賭博電玩之情，且被告許永銳、賴來政所經營之「威尼斯電子遊藝場」、「中美超商」、「建國超商」、「來來超商」及「富強超商」，均位於花蓮分局轄區。次查，被告吳世明與被告許永銳、賴來政於99年12月16日之前即已相識，且被告吳世明「知悉」且（基於其職務關係）「應知悉」被告許永銳及賴來政有經營賭博電玩之情，如上開、㈠所述，且被告許永銳、賴來政經營之「威尼斯電子遊藝場」、「中美超商」、「建國超商」、「來來超商」及「富強超商」，均位於花蓮分局轄區，亦如前開、㈡所敘。

㈢、被告吳世明辯稱100年1月21日下午10時3分48秒許與被告蔡志鴻（業經原審判決無罪確定，原審判決書第5頁第1行至第3行）通話聯絡之目的僅係單純聊天泡茶，係一反常識、不自然之辯解，尚無足採：

１、被告吳世明與被告蔡志鴻於100年1月21日下午10時3分48秒許通話內容如下：被告吳世明：0000000000 (A）被告蔡志鴻：0000000000 (B）被告吳世明：董仔，在忙嗎？被告蔡志鴻：沒呀，在家呀。被告吳世明：在家喔，我想說、、、看你有沒有空，沒事啦，來家裡泡茶呀。被告蔡志鴻：（停頓幾秒）好阿。被告吳世明：那我燒茶啦。被告蔡志鴻：好（原審判決書第120頁、第121頁，不爭執事項㈩，本院卷㈦第22頁正面）。經查：

⑴、被告吳世明與被告蔡志鴻聯絡通話時間為100年1月21日下午10時3分48秒，已屬夜間時段，且被告蔡志鴻又為水電工人，昶邑企業社負責人（被告吳世明證據清單卷第189頁），並非無業遊手好閒之人，被告吳世明又已任職警務工作多年，非無相當之社會閱歷，於夜間時段及冬天時節（尤其已接近深夜），刻意致電予被告蔡志鴻相約單純泡茶，要屬一相當反常識、不自然之舉動。

⑵、100年1月21日該次擴大臨檢時間為100年1月21日24日（即100年1月22日凌晨0時）至100年1月22日凌晨2時，勤教時間為100年1月21日下午11時50分，被告吳世明又擔任花蓮分局執行「0121局訂正俗專案」勤務編組組長乙職，為被告吳世明所供認（被告吳世明證據清單卷第405頁至第407頁，本院卷第216頁），被告吳世明與黃景白100年1月21日下午8時46分36秒之通訊監察譯文中亦表示：黃景白問，沒勤務嗎？被告吳世明答：晚上0時到2時（原審判決書第120頁）。足證，被告吳世明明知勤務時間已相當逼近，旋將外出值勤，豈會有閒情逸致，相約他人泡茶聊天？

⑶、況被告吳世明於100年1月21日下午11時50分許，即須參加花蓮分局勤教，考量被告吳世明住居於在花蓮縣花蓮市○○路000巷○000號附近）（不爭執事項，本院卷㈦第22頁正面），按理至遲應約於下午11時30分左右出門前往警局準備值勤（此點亦為被告吳世明所不爭，本院卷第216頁正面），惟被告吳世明係於下午10時3分許，相約被告蔡志鴻泡茶聊天，考量被告吳世明與被告蔡志鴻之住居位置關係，固難認有相當之距離（被告蔡志鴻住居於花蓮市○○路000號，不爭執事項，本院卷㈦第22頁正面），惟因被告吳世明至遲約於下午11時30分左右即須前往警局值勤，如此豈不是於夜間時段，刻意邀人泡茶聊天，受邀者（被告蔡志鴻）因被告吳世明之盛情，特於「冬天」晚上，不顧寒風刺骨外出應約，惟邀約者竟於應約者到場坐定後些許，表示因值勤關係須下逐客令，對於受邀者而言，豈不相當的失禮？尤其令人費解的是，被告蔡志鴻於100年1月21日下午10時3分許，不顧隆冬時節允諾外出前去被告吳世明家中「泡茶聊天？」，竟突於100年1月21日下午11時1分許離開被告吳世明住居所，隨致電予被告賴來政表示要相約在花蓮車站附近見面（原審判決書第121頁、不爭執事項，本院卷㈦第22頁正面），其如此來去匆匆目的為何？（依被告吳世明於本院104年9月8日公判審理時所述：（「問：蔡志鴻跟你泡茶時，你有無看到他打電話？」沒有。）本院卷第216頁正面，足見，蔡志鴻於同日下午11時1分許與被告賴來政聯絡時，應已離開被告吳世明住居所，如此蔡志鴻何須刻意於嚴冬季節外出前去被告吳世明家中，僅是為於如此短暫時間前去喝「一杯茶水」？

２、被告吳世明固另辯稱，100年1月21日下午1時3分許，該通電話之聯絡目的果係為「通風報信」，僅須3、5秒而已，根本不要再花時間燒開水云云（本院卷第216頁反面）。然查，燒茶與通風報信本非互不相容之對立背反命題，於泡茶時間、機會，同時通風報信，難認有何互斥關係，縱認證人蔡志鴻確有於被告吳世明住居所中泡茶之情，亦難因此即被告吳世明不可能向證人蔡志鴻洩密。且被告吳世明身為警務人員，並擔任過刑事組組長及偵查隊長職務（被告吳世明證據清單卷第1頁、第306頁），有相當豐富刑事偵查經驗，亦知通訊監察為現今之辦案利器（尤其於貪瀆案件），於利用電話通訊時自會相當小心謹慎，則伊於約見證人蔡志鴻時假立「泡茶」名目，嗣於當面晤見時，再告以花蓮分局行將執行擴大臨檢，要難認係一反常識、不自然之假純想像及推論。

３、小結：被告吳世明於100年1月21日下午10時3分48秒許與被告蔡志鴻通話聯絡之目的應非僅係單純聊天泡茶之舉。

㈣、被告蔡志鴻與被告賴來政100年1月21日下午11時1分20秒，通話聯絡目的、內容應與本次專案擴大臨檢有關：

１、被告蔡志鴻與被告賴來政於100年1月21日下午11時1分20秒該次通話內容如下：被告賴來政：0000000000（A）被告蔡志鴻：0000000000（B）被告賴來政：你打給我？被告蔡志鴻：對呀，你在哪？被告賴來政：我在外面。被告蔡志鴻：有事情要跟你講。被告賴來政：什麼事情?被告蔡志鴻：（停頓數秒）人有事情要跟你講。被告賴來政：你在哪？被告蔡志鴻：我在花商這邊。被告賴來政：是喔，這樣我去哪找你，我去車站那邊找你好不好？被告蔡志鴻：好阿（原審判決書第121頁，不爭執事項，本院卷㈦第22頁正面）。   

２、從時間點來看，得以高度懷疑甚肯認被告蔡志鴻於上開100年1月21日下午11時1分許該次通話內容所指之「『人』有事情要跟你講」，該「人」應即是被告吳世明：

⑴、被告吳世明於100年1月21日下午10時3分許，有致電予被告蔡志鴻乙節，已如前述（原審判決第120頁、第121頁、不爭執事項㈩，本院卷㈦第22頁正面）。又被告吳世明與被告蔡志鴻聯繫後，2人亦確有在被告吳世明住居處見面，亦為被告吳世明所坦認（不爭執事項㈩，本院卷㈦第22頁正面）。

⑵、考量被告吳世明與被告蔡志鴻之聯絡時間為100年1月21日下午10時3分許，被告蔡志鴻與被告賴來政聯絡之時間則為100年1月21日下午11時1分許，2者相距不到1小時，其間須扣除被告蔡志鴻前去被告吳世明住家之在途期間。此外，證人蔡志鴻之歷次詢問、訊問筆錄，亦未提及於該段時間（100年1月21日下午10時3分許至11時1分許）有再與其他人晤面（被告吳世明證據清單卷第188頁至第222頁），更查無其他積極證足認被告蔡志鴻確有再見到其他人。從而，於如此銜接之時間內（不到1小時），且無證據足以證明被告蔡志鴻於該段時間另有再見到其他人之前提下，參以如是被告蔡志鴻以自己之立場要向被告賴來政告知事情，伊應無須刻意表示：「人有事情要跟你講」。堪信，被告蔡志鴻與被告賴來政該次通話內容所指之「『人』有事情要跟你講」，該「人」應即是指被告吳世明甚明。

３、從下述情況證據之分析說明，應足以推認被告蔡志鴻與被告賴來政100年1月21日下午11時1分許，該次通話內容所指之「人有『事情』要跟你講」，該「事情」應即是指：花蓮分局100年1月21日、22日行將對被告許永銳、賴來政所經營之「威尼斯電子遊藝場」、「中美超商」、「建國超商」、「來來超商」及「富強超商」實施擴大臨檢，且被告蔡志鴻所告知「事情」之來源管道即是被告吳世明：

⑴、被告吳世明於100年1月21日下午10時前，業已知悉本次專案擴大臨檢之具體時間，更知悉臨檢具體對象包括被告許永銳、賴來政經營之「威尼斯電子遊藝場」、「中美超商」、「建國超商」、「來來超商」及「富強超商」（不爭執事項，本院卷㈦第22頁正反面，被告吳世明證據清單卷第405頁至第408頁）。

⑵、被告吳世明與被告許永銳、賴來政於99年12月16日之前即已相識，且被告吳世明「知悉」且（基於其職務關係）「應知悉」被告許永銳及賴來政有經營賭博電玩之情，更知悉被告許永銳、賴來政經營之「威尼斯電子遊藝場」、「中美超商」、「建國超商」、「來來超商」及「富強超商」，均位於花蓮分局轄區，均如前述。

⑶、被告吳世明行將於100年1月21日下午11時50分許，參加警局勤教，凌晨0時許執行擴大臨檢勤務，至遲約須於下午11時30分許出門，於100年1月21日下午10時3分許，離值勤時間相當近接之時間點，邀約被告蔡志鴻於隆冬時節，外出聊天泡茶，實係一反常識、不自然之舉動，對此被告吳世明亦無法提出合理之說明。

⑷、被告蔡志鴻忍受嚴寒外出與被告吳世明相約「泡茶？」後，旋於相當短距之時間內（100年1月21日下午11時1分許），致電予被告賴來政，表示「『人』有事情要跟你講」，而該「人」應得以肯認即是被告吳世明。

⑸、再者：ア、被告蔡志鴻與被告賴來政於100年1月21日下午11時1分許該次對話內容，表示：「有事情要跟你講」，並於停頓數秒後表示「人有事情要跟你講」，隨後並相約於花蓮火車站附近晤面，該事情如係一稀鬆平常之日常事項，為何被告蔡志鴻於通話當中僅敢隱晦提點表示：（人）有事情要講，不敢於電話中明說，而須另於嚴寒隆冬時節，刻意相約外出當面告知，足見，該「事情」應係不可告人之違法事情。

イ、尤其，被告蔡志鴻於101年7月30日公判審理時，針對檢察官之詰問，（「問：100年1月21日23時01分，你有無跟賴來政先生電話通訊？〈提示上開同份譯文卷第100頁〉」好像我有打給他。）；（「問：這通電話你有無說有人要跟賴來政先生講？請問那是什麼事要透過你來轉告？」因為我跟賴來政常常在通話，通聯比較多，事實上是他要講什麼事情或實質內容，我已經忘記了。）（被告吳世明證據清單卷第356頁）。然質諸該次通訊監察譯文，明明係被告蔡志鴻向被告賴來政表示：「有事情要跟你講」、「人有事情要跟你講」（原審判決書第121頁），但被告蔡志鴻卻刻意反於客觀事實或難以撼動之事實證稱：事實上是他（被告賴來政）要講什麼事情或實質內容，與通訊監察譯文顯然不符，自無足採。

ウ、尤有甚者，被告蔡志鴻應訊作證之日期為101年7月30日（被告吳世明證據清單卷第335頁），離100年1月21日約僅1年餘，並非相當久遠之時間。被告蔡志鴻為62年10月17日生（被告吳世明證據清單卷第188頁），年約40歲左右，無積極證據足認被告蔡志鴻之知能程度、記憶能力、精神狀態等主觀知覺條件有特別低下之情。又伊與被告賴來政於電話中隱匿不語，刻意相約會晤再當面告知，可見該「事情」應係相當重大或特殊不可告人之事，詎被告蔡志鴻於原審101年7月30日公判審理時竟特意證稱：已忘記內容（被告吳世明證據清單卷第356頁），其證述之內容要難認具有合理性、自然性，更顯見其刻意採取閃爍迴避之供述態度，其證述內容自無足取，足證100年1月21日11時1分許該次通話內容中之「事情」確係一不可告人之違法事情。

⑹、被告吳世明委請被告蔡志鴻擔任本次（100年1月21日、22日）犯行之白手套，具有相當之合理性、自然性：被告蔡志鴻認識被告許永銳、賴來政2人，並承做2人超商、電子遊樂場之冷氣等工程有6、7年之久，業據被告蔡志鴻供稱在卷（被告吳世明證據清單卷第189頁、第213頁、第353頁），被告蔡志鴻與被告吳世明亦認識4、5年，並因前去被告吳世明家中裝設電燈而熟識，且知道被告吳世明任職於花蓮分局，擔任組長乙職，亦據被告蔡志鴻證稱在卷（被告吳世明證據清單卷第354頁、第355頁）。因此，被告蔡志鴻與被告吳世明及被告許永銳、賴來政二方，均具有相當交情關係，而有一定信任關係，如認被告吳世明利用蔡志鴻作為「通風報信」之工具，不僅可達到圖利、包庇被告許永銳、賴來政2人等之目的，更可避免直接接觸遭查獲追訴之風險。從而，考量被告蔡志鴻與被告吳世明及被告許永銳、賴來政二方之關係，100年1月21日上午10時3分、11時1分之密集連鎖式通話聯絡紀錄、聯絡時點、刻意於隆冬時節外出見面之不合理性、反常識性，及被告吳世明、蔡志鴻對此均無法提出合理之說明等。堪信，被告吳世明委請被告蔡志鴻擔任本次（100年1月21日、22日）犯行之白手套，具有相當之合理性、自然性。

⑺、尤有甚者，100年1月21日花蓮分局執行擴大臨檢，執行對象為被告許永銳、賴來政2人等所經營之「威尼斯電子遊藝場」，嗣花蓮分局於100年1月21日下午11時24分許前去「威尼斯電子遊藝場」臨檢時，「威尼斯電子遊藝場」員工徐志忠隨於100年1月21日下午11時24日27秒許，致電予被告賴來政表示：「『人』有在店裏」，被告賴來政僅淡然回應「喔，好阿！」（原審判決書第121頁、第122頁，被告吳世明證據清單卷第194頁），從花蓮分局臨檢之時間（100年1月21日下午11時24分許），「威尼斯電子遊藝場」員工徐志忠向被告賴來政回報「『人』有在店裏」，所指之人應係指花蓮分局警務人員無疑，惟從被告賴來政如此淡然態度「喔，好阿！」。堪信，被告賴來政對於花蓮分局前來臨檢查緝並無感到意外，甚已事先知情而有所準備，以致毫無驚慌恐懼之感。參以前23分許（100年1月21日下午11時1分許），被告賴來政與蔡志鴻甫通完電話，被告蔡志鴻表示「『人』有事情有跟你講」，並相約於花蓮火車站附近見面，於如此短暫時間，且查無其他積極證據足認於該23分之短暫時間內，被告賴來政另有其他之消息來源管道，被告賴來政竟能事先知悉花蓮分局循將前來「威尼斯電子遊藝場」臨檢。足證，被告蔡志鴻100年1月21日下午11時1分許該通電話所稱之「事情」，要係與花蓮分局100年1月21日、22日擴大臨檢勤務有關。

⑻、不寧惟是，被告蔡志鴻為水電工人，昶邑企業社負責人（被告吳世明證據清單卷第189頁），並非花蓮分局或花縣警局警務人員，且臨檢專案，於執行勤務之中應保守秘密，業據證人黃宗華於本院104年6月16日公判審理時結證在卷（本院卷第101頁反面），故被告蔡志鴻自不可能知悉花蓮分局行將於100年1月21日、22日針對被告許永銳、賴來政2人等所經營之「威尼斯電子遊藝場」、「中美超商」、「建國超商」、「來來超商」及「富強超商」執行隨案臨檢。惟被告吳世明於100年1月21日下午10時3分許，與被告蔡志鴻以「泡茶」名義相約見面後，被告蔡志鴻於不到1小時之時間隨與經營「威尼斯電子遊藝場」之被告賴來政相約見面，並於晤面時告知「事情」（花蓮分局將針對「威尼斯電子遊藝場」等進行專案臨檢），致被告賴來政得以事先準備，並於花蓮分局在100年1月21日下午11時24分許進行臨檢時（被告吳世明證據清單卷第194頁），神色鎮定泰然，毫無憂慮擔懼之意。是從被告蔡志鴻本身之工作、與被告吳世明之關係，100年1月21日下午10時3分許、11時1分許先後與被告吳世明、賴來政聯繫見面之連鎖緊接關係，且被告吳世明、蔡志鴻2人對此均無法提出合理之說明，僅以「泡茶聊天」一詞推脫飾卸（關於泡茶聊天辯解相當不合理，已如前述），且依情況證據足以證明被告蔡志鴻向被告賴來政告知之「事情」即是：花蓮分局即將於100年1月21日、22日針對「威尼斯電子遊藝場」等執行擴大臨檢勤務。足證，被告蔡志鴻對被告賴來政所告知「事情」之來源者，斷係被告吳世明無疑。

⑼、小結：從上述情況證據之分析說明，及相互交織補充，其證明方向均指向：被告蔡志鴻與被告賴來政100年1月21日下午11時1分許，該次通話內容所指之「人有『事情』要跟你講」，該「事情」應即是指：花蓮分局100年1月21日、22日行將對被告許永銳、賴來政所經營之「威尼斯電子遊藝場」、「中美超商」、「建國超商」、「來來超商」及「富強超商」實施擴大臨檢，且被告蔡志鴻所告知「事情」之來源管道即是被告吳世明。

㈤、綜合勾稽累積交織上述㈠、㈡、㈢、㈣點之說明，及參照上開本院關於情況證據之論證說明，應堪認定：被告吳世明有洩露100年1月21日、22日該次擴大臨檢國防以外之秘密，同時包庇賭博及圖利被告許永銳、賴來政2人等之犯行（至於「免於遭受查緝」，應為貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利規範對象，詳如後述所述）。 、免於遭受查緝，使自己或第三人「消極」未減損或喪失具經濟價值之現實財物及其他一切財產利益應為貪污治罪條例（以下稱貪污條例）第6條第1項第4款圖利罪之規範對象：

㈠、我國實務之觀點：按貪污條例第6條第1項第4款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、「消極」或積極者均屬之（最高法院102年度台上字第2166號判決參照）。足見，貪污條例第6條第1項第4款圖利罪之文義射程距離不僅及於使自己或第三人積極增加具經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，尚及於使自己或第三人「消極」未減損或喪失具經濟價值之現實財物及其他一切財產利益。

㈡、從立法規範目的、想法、意向檢視，顯不得詮解認為貪污條例第6條第1項第4款圖利罪之射程距離僅及於「使自己或第三人『積極增加』具經濟價值之現實財物及其他一切財產利益」：

１、按考量立法者究係以如何旨趣制定該當法令或條文，意圖實現如何目的，探究法令條文規範目的、旨趣，追求與規範目的相契合之「目的論解釋方法」，自是在解釋刑罰法令時，不得忽視偏廢之重要法令解釋基準，從而在判斷法令解釋容許範圍時，除應考量法條文義射程可能距離外，自亦應同時一併衡量立法旨趣、規範目的（關哲夫，〈刑法解釋の研究〉，2006年3月17日初版第1刷發行，第277頁、第279頁）。更且，刑罰法規由於是朝向實現特定法的價值而被立法化，於解釋刑法時自有必要與透過「法的價值」「法益保護」所擬實現之維持社會秩序目的相結合，藉以闡明刑罰法規之客觀意義。準此，於解釋刑法之際，一般法解釋學所運用之目的論解釋自係不可或缺。

２、按貪污條例之立法目的厥在於：嚴懲貪污，澄清吏治（貪污條例第1條參照），是以「嚴懲貪污，澄清吏治」作為立法旨趣之出發點，行為人使自己或第三人「積極增加」具經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，固毋待贅言。行為人使自己或第三人「消極未減損或喪失」具經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，亦應係在貪污條例之立法規範目的、想法、意向探照目的之下，否則無異於會嚴重減損或掏空澄清吏治之立法目的，成為跛腳之貪污條例。

㈢、從文義解釋出發，另參以貪污條例立法目的，亦不得「限縮解釋」貪污條例第6條第1項第4款圖利罪之涵攝範圍僅及於：行為人使自己或第三人「積極增加」具經濟價值之現實財物及其他一切財產利益該案型：

１、法令文字本來即非無意義加以使用，原則上係立法者於立案之際付出心力，為正確表現立法意圖使用最適當文字予以書寫記載，因此在解釋成文法時，忠實依循法令文字，致力於闡明法令意義，毋待贅言，自是一應謹守之作業活動（林修三，〈法令解釋の常識〉，1991年8月20日第2版第15刷，第92頁），又因文字是法律意旨附麗的所在，也因為它是法律解釋活動的最大範圍，因此從事法律解釋活動作業時，首先便是須確定文義涵蓋的範圍（黃茂榮，〈法學方法與現代民法〉，1993年7月增訂3版，第309頁、第310頁）。

２、按貪污條例第6條第1項第4款文義規定為：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，「直接」或「間接」圖自己或其他私人「不法利益」，因而獲得利益者。就方式來說，直接或間接固不待言，就「不法利益」來說，其可能文義範圍及射程距離，除包括：行為人使自己或第三人「積極增加」具經濟價值之現實財物及其他一切財產利益該案型，尚應及於行為人使自己或第三人「消極」未減損或喪失具經濟價值之現實財物及其他一切財產利益該案型。

３、從立法目的觀點探照，亦顯不得限縮解釋：

⑴、法律文義所涵蓋案型，有時衡諸該規定立法意旨，顯然過廣，以致將不同案型，置於同一法律規定之下，造成對「不同之案型，為相同處理」之情形，為消除該缺失，以貫徹系爭規定之立法意旨，顯有對原為其文義所涵蓋之案型，予以類型化，然後將與該立法意旨不符部分排除於其適用範圍之外，以符合「不同案型，應為不同處理」之平等要求（黃茂榮，〈法學方法與現代民法〉，1993年7月增訂3版，第443頁、第444頁）。

⑵、查衡諸貪污條例規定之立法意旨，貪污條例第6條第1項第4款所涵蓋案型，並無顯然過廣，以致將不同案型，置於同一法律規定之下，造成對「不同之案型，為相同處理」之情形。因此，自不得限縮解釋貪污條例第6條第1項第4款，將行為人使自己或第三人「消極」未減損或喪失具經濟價值之現實財物及其他一切財產利益該案型，排除不適用本條項。

㈣、綜上所述，免於遭受查緝，使自己或第三人「消極」未減損或喪失具經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，確應為貪污條例第6條第1項第4款圖利罪之規範對象。是被告吳世明及其選任辯護人認「免於遭受查緝」該案型，非貪污條例第6條第1項第4款之規範射程云云，要屬個人一己之見，洵非對於貪污條例圖利罪之中肯詮解，要無足採。

、認定被告吳世明上開〈99年12月16日〉、〈100年1月21日〉該2次圖利犯行之圖利金額均不逾5萬元之理由：

㈠、關於被告吳世明〈99年12月16日〉該次圖利犯行部分：１、99年12月17日、18日「建國超商」、「威尼斯電子遊藝場」、「國民超商」，經花蓮分局臨檢，並未查扣電子遊戲機台，為被告吳世明方面所不爭（本院卷第38頁至第41頁反面、第216頁反面）

２、關於上開〈99年12月16日〉圖利犯行，原起訴檢察官固主張圖利金額高達28,598,000元（起訴書第18頁倒數第9行、第10行、本院卷第38頁反面），嗣經公訴檢察官更正主張：被告吳世明圖利之金額應為12,625,000元（即99年12月17、18日這次去查建國超商、威尼斯電子遊藝場：⒈建國查9台，每台2萬，9台共18萬元。⒉威尼斯2台，每台400萬，2台計800萬元。⒊營業金額：建國每月10萬元，以3.5月計，共35萬元；威尼斯每月117萬，以3.5月計，共4,095,000元。⒋以上合計：12,625,000元（本院卷第38頁反面、第39頁、第224頁正面，檢察官未主張「國民超商」部分）。

３、承辦檢察官為證明被告吳世明上開〈99年12月16日〉圖利犯行，固提出自己製作之「圖利案件之不法利益分析表」乙紙為證（被告吳世明證據清單卷第246頁至第269頁）。惟查：

⑴、關於建國超商有9台，威尼斯電子遊藝場有2台，被告吳世明方面固無爭執，惟對於機台金額及營業額均有爭執（本院卷第39頁正面），對此承辦檢察官除提出自行製作之乙紙不法利益分析表外，並未提出其他實證以佐其說，等同於設定一假定命題，再由假定命題本身去證明所設定之假定命題，自難遽加信憑。

⑵、又「花檢統計室就臺灣花蓮地方法院自95年起迄今就賭博等案件之有罪判決科刑結果統計表」（被告吳世明證據清單卷第259頁至第269頁），係作為認定：ア、店內值班店員免因賭博案件遭現行犯逮捕，而得免除解送地檢署諭令交保費用及日後起訴判刑得易科罰金之相關費用。イ、負責人得以免遭函送免除具保保證金，及日後判刑確定易科罰金所支出財產利益。惟該ア、イ部分業經公訴檢察官當庭表示捨棄，不在主張範圍內（本院卷第38頁反面、第39頁正面）。足見，被告吳世明證據清單卷第259頁至第269頁之「結果統計表」，自不得作為被告吳世明圖利金額之證據。

４、關於機台本身價值，檢察官認無鑑定之必要，而未聲請本院調查（本院卷第39頁正面），至於營業金額部分，檢察官除未提出其他證據以實其主張外，亦未聲請本院調查（本院卷第38頁正面至第41頁反面）。按刑事訴訟法第161條第1項乃明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。故檢察官如未盡舉證責任，雖本法第163條第2項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明白，而有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體個案之情形，依職權為補充性之證據調查而言，非謂法院因此即負有主動調查之義務，關於證據之提出及說服之責任，始終仍應由檢察官負擔；至但書中「公平正義之維護」雖與「對被告之利益有重大關係事項」併列，或有依體系解釋方法誤解「公平正義之維護」僅指對被告不利益之事項，然刑事訴訟規範之目的，除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外，尚有貫徹法定程序以保障被告基本權利之機能，此乃公平法院為維護公平正義之審判原則，就「公平正義之維護」之解釋，本即含括不利益及利益被告之事項。且但書為原則之例外，適用上必須嚴格界定，依證據裁判及無罪推定原則，檢察官之舉證責任不因該項但書規定而得以減免，所指公平正義之維護，既未明文排除利益被告之事項，基於法規範目的，仍應以有利被告之立場加以考量，否則，於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問，自與修法之目的有違。基此，為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，「公平正義之維護」依目的性限縮之解釋方法，自當以利益被告之事項為限（最高法院100年度台上字第6259號判決參照），因此，本院自無庸依職權調查機台之價值及各店營業金額為何。

５、關於建國超商有9台，威尼斯電子遊藝場有2台，為被告吳世明方面所不爭（本院卷第39頁正面、第215頁正反面），雖檢察官對於機台之具體價值提出證據以佐其說。惟查電子遊戲機台本身具有一定經濟價值為一般社會通念所肯認，並非毫無經濟價值之垃圾（如認為不值一文，反係一違反國民正當法律感情之反常識觀點），且本案亦查無積極證據足認99年12月17日、18日當時，建國超商之9台，威尼斯電子遊藝場之2台機台，均已報廢無法使用運作，是基於「罪證有疑，利歸被告」之鐵則，本院爰認定，被告吳世明99年12月16日該次犯行之圖利金額，尚不逾50,000元。

㈡、關於被告吳世明〈100年1月21日〉該次圖利犯行部分：１、100年1月21日、22日「來來超商」、「富強超商」、「中美超商」、「建國超商」、「威尼斯電子遊藝場」，經花蓮分局臨檢，並未查扣電子遊戲機台，為被告吳世明方面所不爭（本院卷第38頁至第41頁反面、第216頁反面）

２、關於被告吳世明〈100年1月21日〉該次圖利犯行部分，原承辦起訴檢察官原認圖利金額為29,232,000元（本院卷第39頁反面、起訴書第20頁）。惟於本院104年7月23日準備程序時，公訴檢察官更正為：圖利對象為「來來超商」、「富強超商」、「中美超商」（「建國超商」及「威尼斯電子遊藝場」因與99年12月16日犯行重覆計算，公訴檢察官當庭更正撤回）。而該3家超商之機台數量分別為：

⑴、「來來超商」：10台「富強超商」：10台「中美超商」：8台

⑵、至於營業額部分為：「來來超商」：124,000元×2.5月=310,000元「富強超商」：250,000元×2.5月=625,000元「中美超商」：124,000元×2.5月=310,000元（本院卷第40頁正反面），亦即圖利金額為1,245,000元（本院卷第226頁正面）。

３、被告吳世明方面，對於「來來超商」、「富強超商」、「中美超商」有上述之機台，於100年1月21日、22日該次臨檢，未經花蓮分局查扣，及有上述之機台數量乙節，固均無異詞（本院卷第40頁正面、第216頁反面）。惟因對於對於「來來超商」、「富強超商」、「中美超商」該3家超商之機台價值及各超商營業額，並未提出實證以佐其說，是基於與上述相同之說明，及「罪證有疑，利歸被告」之鐵則，本院同認定，被告吳世明100年1月21日該次犯行之圖利金額，亦不逾50,000元。

４、查「建國超商」、「來來超商」、「富強超商」、「中美超商」、「威尼斯電子遊藝場」等均有從事賭博行為，業據被告許永銳（被告吳世明證據清單卷第54頁、第106頁、第373頁），被告賴來政（被告吳世明證據清單卷第178頁、第362頁、第363頁）供承在卷。足見，被告吳世明與被告許永銳、賴來政於99年12月16日之前既已相識，且被告吳世明「知悉」且（基於其職務關係）「應知悉」被告許永銳及賴來政有經營賭博電玩之情，均如前述，被告吳世明身為公務員利用洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息之方式，使被告許永銳、賴來政2人等免於遭受查緝，使其不易發覺，自難認無積極包庇行為（最高法院83年度台上字第2334號判決參照）。

、綜上所述，本案固缺乏足以認定被告吳世明涉犯圖利等犯行之直接證據，惟經本院綜合檢視審酌諸多複數情況證據，認各該情況證據間並非各別獨立存在，如以整體角度加以考察，各該情況證據不僅得相互共存，具有關連性，並得交互補強信用性，提高推認力（日本大阪地方裁判所平成17年8月3日判決參照），經參照經驗及論理法則合理判斷結果，並不存有與綜合檢討結果之結論（被告吳世明犯圖利等犯行）相矛盾之其他假定命題存在，且依該複數情況證據所認定犯罪事實之證明程度，亦已到達：無法合理說明（或至少相當難以說明），被告吳世明不是本案圖利等犯行之行為人該門檻（日本最高裁判所第三小法庭22年4月27日判決參照），應認就被告吳世明之有罪心證，已到達毫無合理懷疑之確信程度。是關於被告吳世明犯本案圖利等犯行部分，事證明確，被告吳世明犯行洵堪認定，應予依法論科。

五、法律之適用：

㈠、按刑法132條公務員洩漏國防以外秘密罪，其行為態樣與同法第109條之洩漏國防秘密罪相同，均屬危險犯，即一有洩漏或交付之行為，即行成立，他人是否因而知悉，在所不問，亦即凡將秘密置於對方可得而知或可得而持有之狀態下者，犯罪即屬既遂。準此，該罪既屬危險犯（最高法院92年度台上字第535號判決參照）。

㈡、核被告吳世明所為係犯：刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪、第270條之公務員包庇賭博罪，及貪污條例第6條第1項第4款之圖利罪。

㈢、按刑法第55條前段規定，一行為而觸犯數罪名，係指行為人一個行為實質上該當於複數構成要件，由於含括法益侵害之可罰類型不法評價複數性乃決定犯罪個數之基準，因此，該複數構成要件不論「同種類」或「異種類」，均不影響成立想像競合犯，是自不能以被告所犯為異種類構成要件，而認不成立想像競合犯。又被告吳世明係以一單一整體行為，犯上開3項罪名，依刑法第55條前段規定，為想像競合犯，應從一重之貪污條例第6條第1項第4款規定處斷。

㈣、罪數論擬：被告吳世明所犯99年12月16日犯行、100年1月21日犯行，時間相異、行為互殊，難認係基於單一整體犯意，應予分論併罰。

六、刑罰有減輕者，其理由：

㈠、按犯第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條定有明文。分析其立法目的，乃由於本條例之訂定，在於改造風氣，嚴懲重大之貪污。惟對於所得或所圖得之財物為5萬元以下之行為，因情節較為輕微，避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩，即能達到感化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊（最高法院87年度台上字第1825號判決參照）。

㈡、查被告吳世明99年12月16日及100年1月21日該2次之圖利犯行，檢察官之舉證並無法證明圖利金額有逾5萬元之情，依罪證有疑利歸被告之鐵則，應對被告吳世明為有利之認定，已如前述。又所圖得之財物如為5萬元以下，已足以表徵情節較為輕微，再圖利5萬元以下之金額，依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節，亦尚難認為情節不輕微，爰依貪污條例第12條規定，就被告吳世明所犯上開2圖利犯行，均減輕其刑。

七、撤銷原判決之理由：

㈠、原判決未認定被告吳世明圖利金額為何，遽認被告吳世明先後2次圖利犯行，圖利金額均逾5萬元，分別判處被告吳世明2罪，各有期徒刑7年，難認無理由不備，尚有未洽。

㈡、本案檢察官所舉證據不足以認定被告吳世明先後2次之圖利金額均逾5萬元，已如前述，原審未依貪污條例第12條規定，減輕其刑，亦有未洽。

㈢、是被告吳世明提起上訴，請求為無罪判決，固無理由，惟判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

八、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：

㈠、按刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定（日本最高裁判所第一小法庭昭和25年5月4日判決參照）。

㈡、犯行後態度之定位：

１、量刑基本出發點係根據犯行本身之違法有責性程度，於法定刑（或處斷刑）範圍內，決定責任刑之刑度及分量。並且在此範圍內，基於一般、特別或刑事政策之考量，劃定具體之量刑。

２、固然決定量刑範圍之基準係建構在該犯罪行為本身，但處罰犯罪行為之根據既然係因該犯罪行為違法侵害法益，或紊亂法秩序，行為人犯罪後之行為、態度，是否有助於回復受侵害之法益或被攪亂之法秩序，對於過去行為之違法性或責任程度之評價，自亦會有所不同。況基於預防或刑事政策之觀點，犯行後之態度對於量刑自亦會有一定程度之影響。

３、又按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院101年度台上字第478號、102年度台上字第3742號刑事判決參照）。次按刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊等積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗等罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課予任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一。此參諸美國聯邦量刑準據亦規定被告獲案後，為脫免刑責而故意為虛偽陳述致妨礙司法調查、偵查或量刑程序者，量刑加重二級，但被告如僅單純否認犯罪、拒絕認罪，則非該規定所指應加重級數之情形，亦採相同見解（最高法院102年度台上字第3742號刑事判決可資參照）。亦即：

⑴、自白動機綜然不一，有基於對犯行之真摰悔悟反省，或出自希望減輕刑罰，或無法招架偵查機關之嚴厲追緝。但不可否認的是，行為人之自白，會促使搜查或公判審理程序迅速進展運營，連帶促成國家司法機關有限之人力、物力資源得以更有效投入至其他犯罪之偵查及追訴。同時，對於被害人或一般社會而言，亦會造成儘速解決犯罪之安心感效果。因此，至少從一般預防或刑事政策之觀點而言，針對供述自白之被告，將自白作為量刑考量之有利因子自亦有相當之理由。

⑵、相對於此，行為人如否認犯行，無異是表明就犯罪事實不服之意思，否認犯行毋待贅言，當然無法肯認行為人有反省心，就具體個案來說，更有可能是有再犯之外在表徵。因此，原則上，將否認犯行之態度作為量刑上之不利因子加以審酌，毋寧是一不得不之選擇。

⑶、此外，刑事審判乃係由偵查至矯正之刑事整體程序之其中一環，刑事司法之窮極目的既在於使社會遠離犯罪，為此刑事審判除應考量應報刑之觀點外，更不得輕忽預防之視點。尤其於刑事審判更不得無視個別被告之特別預防觀點。又特別預防之核心終究應求諸於特定被告發自於衷心之反省，並冀圖藉此防止再犯。準此，於刑事審判固然不得片面強調或過度著重被告自白悔悟之心，但亦不得完全無視行為人之反省悔悟態度（日本最高裁判所第二小法庭平成11年11月29日判決、平成11年12月10日判決參照）。

４、綜上，對於行為人之處罰自應基於特別預防或一般預防之觀點，對各個特定行為人施予妥適之處遇。為此事實審之法院自應審酌犯人之性格、年齡、境遇以及犯行之罪質、動機、態樣、犯行對社會所生影響與犯行後之情狀等相關因素，據以量定適切妥當之刑罰（日本最高裁判所大法庭昭和23年10月6日判決、第二小法庭昭和58年7月8日判決參照）。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌：被告吳世明身為警務人員，本應積極查緝犯罪，維護社會秩序，保障公眾安寧，竟宥於與被告許永銳等人之私人關係，通風報信，包庇賭博，縱容被告許永銳等人經營賭博電玩，圖利被告許永銳等人免於遭受查緝，破壞社會秩序，有辱身為警務人員之職責。另考量被告吳世明之年齡、性格、經歷（自76年6月28日起擔任警務人員，被告吳世明證據清單卷第1頁）、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後飾詞卸責，無悔悟之情等一切事項，爰量處及合併定其應執行刑如主文所示。

㈣、褫奪公權部分：按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污條例第17條定有明文，爰依刑法第37條第2項、第3項規定，就被告吳世明所犯2罪，分別宣告褫奪公權3年，並依刑法第51條第8款規定，合併執行褫奪公權3年。

九、不另為無罪部分：

㈠、公訴意旨另認：被告吳世明於99年12月16日下午6時36分許，在花蓮分局附近石藝大街收受被告許永銳所交付之4罐綠色包裝「大禹嶺茶葉」（1罐重4兩，4罐重1斤，1斤市價約1600元，以下稱收受4罐茶葉犯行），因認被告吳世明涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪（起訴書第18頁倒數第5行至第19頁第5行）。

㈡、惟查，檢察官就被告吳世明所涉收受4罐茶葉犯行，所舉證據之證明力及推認力均相當薄弱低下、不足以證明被告吳世明涉有收受4罐茶葉犯行，理由如下：

１、證人孫文德於警詢、偵查中之證述（本院卷㈩第20頁至第28頁），其證明力至多僅能證明被告許永銳有向證人孫文德購買茶葉而已，實無法飛躍認定被告許永銳有將前所購得茶葉，贈送4罐予被告吳世明。

２、花縣警局99年12月17、18日專案擴大臨檢彙製統計表（被告吳世明證據清單卷第245頁），僅能證明花縣警局99年12月17、18日該次專案擴大臨檢，花蓮分局臨檢查緝情形，及被告許永銳等所經營之超商、電子遊藝場未受查緝臨檢而已，與被告吳世明究有無收受4罐茶葉犯行，尚難認有何直接關連性。

３、圖利案件之不法利益分析表（被告吳世明證據清單卷第246頁至第269頁），乃承辦檢察官計算被告吳世明圖利被告許永銳、賴來政2人等之計算分析表，該分析表關於電玩機台之價值、營業金額等，均未提出實證以佐其說，尚難遽加採信，無如前述，且尚難以被告吳世明有圖利許永銳、賴來政2人等，即可跳躍認定被告吳世明有收受該4罐茶葉。

４、通聯紀錄分析表、通聯時序圖（被告吳世明證據清單卷第27頁至第242頁），至多僅能證明被告吳世明與許永銳，許永銳與鄧羽臻之通話時間、通話時所在位置而已，其證明力之極限射程距離，均無法推導出被告吳世明究有無收受該4罐茶葉。

５、99年12月16日下午6時17分52秒，鄧羽蓁與被告許永銳固有下述之通話內容（原審判決書第113頁、第114頁）：鄧羽蓁：0000000000許永銳：0000000000鄧羽蓁：去洗溫泉。許永銳：去哪洗？鄧羽蓁：兆豐呀。許永銳：可是剛洗好澡要去兆豐洗溫泉喔？鄧羽蓁：我們全家只有你洗好澡呀。許永銳：明天啦，明天再去，明天禮拜五後天禮拜六。明天我們明天晚上去，明天去，禮拜六也比較沒於事，今天事情比較多，你忘了喔，今天16號阿，我晚一點那麼多事要忙。鄧羽蓁：喔！好！許永銳：想起來了嗎？鄧羽蓁：好！OK！許永銳：那我繞回去家門口，你叫WADY（外佣名字）從2樓拿那個綠色的茶葉4盒下來。鄧羽蓁：好，現在嗎？許永銳：對阿。鄧羽蓁：好。上開通話時間與被告吳世明及許永銳隨後於99年12月16日下午6時36分22秒之通話時間（原審判決書第115頁）固相當緊接。然查：

⑴、分析鄧羽蓁與被告許永銳99年12月16日下午6時17分52秒該則通話紀錄內容，固足以證明被告許永銳有向鄧羽蓁表示要拿「綠色的茶葉4盒」，且確有可能向鄧羽蓁拿取，另從被告許永銳與鄧羽蓁通話未久，隨與被告吳世明聯絡，並相約見面，確非無可能萌生「被告吳世明非無（難道無）收受茶葉」之疑惑。

⑵、但查，該則通話內容並未提及被告許永銳拿取茶葉目的為何，更未敘及擬交付予何人，遑論有談及是要交付予被告吳世明，是以該則通話內容逕認被告吳世明有收受茶葉，實難認無跳躍認定之疑。

⑶、被告許永銳拿取茶葉後，固隨於同日下午6時36分許與被告吳世明通話並相約見面，時間雖相當緊接，但縱然綜合一併審酌前述關於「收受4罐茶葉犯行」之相關（情況）證據（即證人孫文德等之證據），並無法排除被告許永銳有可能與被告吳世明見面後未拿下車猶放置於車上，或先與被告吳世明見面，嗣再將茶葉轉送予他人，亦即並非無法說明或相當難以說明，被告吳世明未收受上述4罐茶葉。

６、對於被告涉嫌收受4罐茶葉犯行部分，檢察官於本院104年9月8日審理亦陳明：除無其他證據請求調查外，對於原判決此部分並無不服（本院卷第215頁正反面）。

７、綜上，縱然堆疊累積上開證明力薄弱或推認力不充分之（情況）證據，並無法質變增強提高其證明力（日本最高裁判所第一小法庭昭和48年12月13日判決參照），援此僅具單純可能性而不充分之（情況）證據，顯無法排除反對假定命題（被告吳世明未收受茶葉）之合理存在可能性，是起訴書斷定被告吳世明涉有收受茶葉犯行之推斷過程，尚難認無欠缺合理性，亦非無相當程度之疑義。

８、從而，關於被告吳世明所涉收受4罐茶葉犯行，檢察官之舉證證明程度，既未達高度．確實不容合理懷疑之門檻，使通常一般人仍無法確信至未夾雜合理懷疑之直實性程度（日本最高裁判所第一小法庭昭和23年8月5日判決參照），基於「罪證有疑利歸被告」之鐵則，自尚難認被告吳世明涉有收受4罐茶葉之犯行。惟因起訴書認此部分與被告吳世明所涉99年12月16日圖利犯行等有包括一罪（大包小）之實質上一罪關係，基於擇為訴訟客體之單一性，故就此部分，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

十、據上論斷，就被告吳世明部分，應依：

㈠、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

㈡、貪污條例第6條第1項第4款、第12條、第17條、刑法第11條、第132條第1項、第270條、第55條、第37條第2項、第3項、第51條第8款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

乙、關於被告許永銳所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例（以下稱槍砲條例）部分：

犯罪事實

一、許永銳基於持有空氣槍之不確定（概括）故意，於94年9月間某日，自友人處取得可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，以下稱「系爭空氣槍」），及小型高壓鋼瓶3瓶、金屬彈珠（8mm）1罐、瓦斯罐1罐，與不具殺傷力空氣手槍1枝、塑膠BB彈1瓶，而未經許可持有之，並放置在其位於花蓮縣花蓮市○村000○0號住處3樓內（以下稱「系爭○村000○0號住所」）。

二、嗣於100年4月15日下午3時19分許（原審判決誤載為101年4月16日下午6時許），為東部地區巡防局第八三岸巡大隊前往許永銳系爭○村000○0號住所執行逕行搜索，並扣得許永銳持有之系爭空氣槍1枝（內含小型高壓鋼瓶1瓶）、小型高壓鋼瓶3瓶、金屬彈珠（8mm）1罐、瓦斯罐1罐，及不具殺傷力空氣手槍1枝、塑膠BB彈1瓶，始知上情。

三、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮法務部調查局花蓮縣查站、法務部調查局東部地區機動工作站、花蓮憲兵隊及花蓮縣警察局偵查起訴。

理由

一、證據能力（傳聞證據）部分：本院於104年3月19日行準備程序，檢察官、被告許永銳及其選任辯護人就被告許永銳所涉槍砲部分，對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷㈦第235頁反面、本院卷第44頁反面），參照前開關於被告吳世明部分之說明，本院卷㈦第239頁至第284頁有關被告許永銳所涉槍砲部分之傳聞證據，應均有證據能力。

二、不爭執事項：本院於104年3月19日行準備程序，檢察官、被告許永銳及其選任辯護人就被告許永銳所涉槍砲部分，不爭執事項如下（本院卷㈦第230頁反面）：

㈠、101年4月15日下午3時19分許，東部地區巡防局第八三岸巡大隊持臺灣花蓮地方法院核發之搜索票前往被告許永銳系爭○村000○0號住所執行搜索，並扣得系爭空氣槍1枝（內含小型高壓鋼瓶1，瓶槍枝管制編號：0000000000號）、小型高壓鋼瓶3瓶、金屬彈珠（8mm）1罐、瓦斯罐1罐、未具殺傷力空氣手槍1枝、塑膠BB彈各1瓶。

㈡、系爭空氣槍客觀上具有殺傷力。

三、爭執事項：本院於104年3月19日行準備程序，檢察官、被告許永銳及其選任辯護人就被告許永銳所涉槍砲部分，爭執事項如下（本院卷㈦第230頁反面）：101年4月15日下午3時19分許，在被告許永銳系爭○村000○0號住處內所扣得該把系爭空氣槍，被告許永銳（主觀上）是否知悉具有殺傷力？

四、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠、東部地區巡防局第八三岸巡大隊於100年4月15日下午3時19分許，前往被告許永銳系爭○村000○0號住所執行逕行搜索，扣得系爭空氣槍1枝（內含小型高壓鋼瓶1瓶）、小型高壓鋼瓶3瓶、金屬彈珠（8mm）1罐、瓦斯罐1罐，業據被告許永銳供認在卷（本院卷㈦第230頁反面），並有東部地區巡防局第八三岸巡大隊搜索扣押筆錄乙紙（本院卷㈦第247頁至第255頁）在卷可佐。

㈡、扣案系爭該枝空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果如下：

１、送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為188公尺/秒，計算其動能為15焦耳，換算其單位面積動能為53焦耳/平方公分。

２、殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.ll秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。

３、殺傷力相關數據：

⑴、依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

⑵、本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。

⑶、美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。有內政部警政署刑事警察局100年4月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書乙紙（本院卷㈦第242頁、第243頁）在卷足憑。

㈢、此外，並有下述「情況證據」可證：

１、被告許永銳持有系爭空氣槍時間長達5年餘左右：被告許永銳於100年7月1日檢察官偵訊時供稱：（「問：本案搜索當日在你住處查到一把短槍及一把長槍，從何而來？」槍是一個叫『阿偉』的朋友，以及他的朋友，在94年9月左右，當時天氣不會很熱也不會很冷，有一天他們2個到我家裡來時帶來的。他們說短槍BB槍，長槍是模型槍，拿來避邪用的，我還有問他們怎麼這麼漂亮，他朋友就說那是阿偉的，後來他們要走的時候有問我喜不喜歡，說要送給我，我說我不要。）（被告吳世明證據清單卷第103頁）。於100年8月15日警詢時供稱：（「問：臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官帶隊指揮偵辦，於100年4月15日15時19分許至同日22時48分止，在你位於花蓮市國強里九鄰○村000○0號住處內，執行搜索查獲扣案其中之瓦斯空氣長槍1支、空氣手槍1把，該2支槍經送本局鑑識課及刑事警察局鑑識科鑑驗結果，其中之瓦斯空氣長槍認具殺傷力、空氣手槍認無殺傷力，該2支槍為何人所有？」兩把槍是約於5、6年前（確實日期我記不起來）我朋友綽號『阿偉』跟另一個不詳姓名男子到我家，綽號『阿偉』跟我說他家在裝璜暫時寄放在我邊一直都沒有來拿回去。）；（「問：綽號『阿偉』真實姓名年籍、聯絡電話、住址為何？」綽號『阿偉』約30歲男子，我只知道叫黃志偉（譯音）確實姓名我不知道，他好像住花蓮市中央路（確實地址我記不起來了）我不知道、聯絡電話太久我忘記了。）（本院卷㈦第259頁）。

２、系爭空氣槍擺放地點，非一般人容易進入之場域：

⑴、系爭空氣槍係在被告許永銳系爭○村000○0號住所「3樓臥室」查扣乙節，除為被告許永銳所供認外，並有東部地區巡防局第八三岸巡大隊搜索扣押筆錄、原審101年1月18日準備程序筆錄各乙紙（本院卷㈦第253頁、第255頁、第261頁、第262頁）在卷可參，並據證人翁偉鈞於原審101年6月29日審理時（本院卷㈦第276頁、第278頁）證稱在卷。

⑵、被告許永銳及其選任辯護人固辯稱：系爭空氣槍置放地點，係位於容易發覺之處，足見，被告許永銳實不知系爭空氣槍具有殺傷力云云。查證人翁偉鈞於原審101年6月29日審理時固證稱：（「問：當時它擺放之處，是否有門或櫃子可以將它關起來？」我的印象中它好像就是擺在櫃子上面。）；（「問：只要進入3樓的範圍，是否就很容易看到它？」對的。）（本院卷㈦第278頁）。惟被告許永銳於本院104年6月23日審理時亦自承：「一般的客人不會到3樓臥室來」（本院卷第120頁反面）。足認，系爭空氣槍置放位置固或未經特別隱匿包藏，惟因置放地點係在一般人不容易進入之場域，仍可阻絕封鎖第3人發覺查知，是自難以系爭空氣槍置放在3樓臥房，被告許永銳或其家人，或有權進入之人等相當少數之人得以容易發覺，即遽認被告許永銳無知悉系爭空氣槍具有殺傷力之不確定（未必）故意。

３、本院於104年9月8日勘驗系爭空氣槍（法院得於審判期日前為勘驗，刑事訴訟法第277條參照）。勘驗結果如下：

⑴、勘驗標的：Ⅰ、花地檢入庫名稱為非制式手槍（土造瓦斯空氣長槍，槍枝管制編號：0000000000）1支，即刑事警察局鑑定結果（即本院卷㈦第242頁）為空氣槍。Ⅱ、超級猛將ET-2200型瓦斯瓶1個。Ⅲ、小鋼珠1盒。Ⅳ、CROSS小瓦斯瓶3個（本院卷第221頁反面）。

⑵、勘驗結果：Ⅰ、小鋼珠1盒：金屬製造。Ⅱ、CROSS小瓦斯瓶3個：外表銀色。（經法官當庭勘驗搖晃結果並無內容物，嘴部部分已經有一個漏洞，並無密封，當庭以鉛筆筆心可以從嘴部穿入）Ⅲ、超級猛將ET-2200型瓦斯瓶1個：裡面已經沒有內容物，瓦斯瓶高度為27.5公分，外表上有標籤，以日文文字書寫「包含碳酸瓦斯及槍枝保護油，如果溫度到達40度以上，請在日光無法照射的地點保管」。Ⅳ、花地檢入庫名稱為非制式手槍（土造瓦斯空氣長槍，槍枝管制編號0000000000號）1支，即刑事警察局鑑定結果（即本院卷㈦第242頁）為空氣槍，槍枝左方不鏽鋼管。槍管後方打開裡面有壹支小瓦斯鋼瓶，與上開扣案CROSS小瓦斯瓶3個是相同款式。長的瓦斯鋼瓶可以充氣到小的瓦斯鋼瓶。扣案槍枝中間部位有裝小鋼珠的配件，當場可以填入鋼珠。扣案槍枝有附具瞄準器、壓力器，中間部位上邊有兩支LED手電筒，在手電筒前方中間位置紅外線的配件。扣案右側有拉拔器，拉拔之後鋼珠就會進入槍管成為可以射擊狀態。木質槍托下方有一圓孔，恰好可以放置於被告今日所攜帶之木座上加以固定（木座為被告許永銳今日攜至法庭勘驗，未扣案）。扣案鋼珠經現場目視，剩餘數量僅剩下裝填量一半（本院卷第220頁反面、第221頁正面）。

４、系爭空氣槍之形狀、觸感、質地、性能及配件：

⑴、形狀、構造、觸感部分：系爭空氣槍之形狀、構造、觸感如本院卷㈦第244頁、第245頁及原審卷㈨第210頁至第215頁所示，足見，其形狀、構造、觸感等外在客觀性狀，與一般具有殺傷力之空氣槍無異。

⑵、質地部分：原審於101年1月18日行準備程序，勘驗系爭空氣槍，勘驗結果：將扣案槍枝放置於電子磅秤上，扣案槍枝為5點4公斤，有101年1月18日行準備程序筆錄乙紙（本院㈦第261頁反面）。另經本院於104年9月8日再次勘驗結果，其質地顯與一般之擺設品、觀賞品或藝術品有間。

⑶、性能部分：系爭空氣槍（槍枝管制編號0000000000），為氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為188公尺/秒，計算其動能為15焦耳，換算其單位面積動能為53焦耳/平方公分，業如前述。

⑷、配件部分：東部地區巡防局第八三岸巡大隊於100年4月15日下午3時19分許，前往被告許永銳系爭○村000○0號住所執行逕行搜索，除扣得系爭空氣槍外，並有扣得「小型高壓鋼瓶3瓶、金屬彈珠（8mm）1罐、瓦斯罐1罐」等物，為被告許永銳所供認（本院卷㈦第230頁反面），並有東部地區巡防局第八三岸巡大隊搜索扣押筆錄乙紙（本院卷㈦第247頁至第255頁）在卷可佐。足見，客觀上系爭空氣槍之配件尚屬完備整齊。

⑸、尤有甚者，配件中之金屬鋼珠，剩餘數量僅剩下裝填量一半，CROSS小瓦斯瓶3個，經當庭勘驗搖晃結果並無內容物，嘴部部分已經有一個漏洞，並無密封，當庭以鉛筆筆心測試可以從嘴部穿入，又超級猛將ET-2200型瓦斯瓶1個，裡面亦已經無內容填充物（本院卷第220頁反面、第221頁正面），足以證明系爭空氣槍，確有使用擊發過無疑，另參以被告許永銳持有系爭空氣槍之時間長度（94年9月開始至100年4月15日止）（本院卷㈦第247頁至第255頁），如認為被告許永銳有持有使用，實難認係一反常識、不合理之推論。

６、被告許永銳前後供述不實，得作為對被告許永銳有罪認定之積極補助情況證據：關於系爭空氣槍，被告許永銳前後供述變遷如下：

⑴、於100年4月8日調查站受詢時供稱：（「問：花蓮地檢署於100年4月15日依法於花蓮市○村00000號搜索扣押物瓦斯手槍1支、配件及汽罐、瓦斯長槍1支係何人所有？」係我所有。）；（「問：前述你所有之瓦斯手槍1支、配件及汽罐、瓦斯長槍1支來源為何？」係『我朋友送的』。）；（「問：你前述『我朋友』姓名為何？」我忘記了，我只記得該名朋友綽號叫『阿宏』。）（被告吳世明證據清單卷第55頁）。於該次應詢時明確陳稱，系爭空氣槍係伊友人「阿宏」所「贈送」。

⑵、於100年7月1日檢察官偵訊時供稱：（「問：本案搜索當日在你住處查到一把短槍及一把長槍，從何而來？」槍是一個叫『阿偉』的朋友，以及他的朋友，在94年9月左右，當時天氣不會很熱也不會很冷，有1天他們2個到我家裡來時帶來的。他們說短槍BB槍，長槍是模型槍，拿來避邪用的，我還有問他們怎麼這麼漂亮，他朋友就說那是阿偉的，後來他們要走的時候有問我喜不喜歡，說要送給我，我說我不要。）；（「問：那為何槍還會再你那裡？」他告訴我他家正在裝潢，等裝潢好會再來拿。）（被告吳世明證據清單卷第103頁）。100年8月5日警詢時供稱：「2把槍是約於5、6年前（確時日期我記不起來）我朋友綽號「阿偉」跟另一個不詳姓名男子到我家，綽號「阿偉」跟我說他家在裝璜暫時『寄放』在我邊一直都沒有來拿回去」；「期間我曾打1、2次電話給綽號『阿偉』叫他拿回去，他都沒有過來拿回去」（本院卷㈦第259頁）。於該2次應訊（詢）改稱，翻稱是友人「阿偉」暫時「寄放」的。

⑶、按被告如所述為真，無論於何時，其證述內容應不致有太大之變遷，如被告之證述內容前後一貫無變的話，一般應得以推認其供述之內容，具有高度信用性，相對其供述辯解內容如前後變遷不一，甚相互矛盾，其辯解自難率予採信。查被告許永銳關於系爭空氣槍來源（贈送或寄收，阿宏或阿偉），有前述之明顯變遷不一之情，其所為之辯解自難信為真實，如本案既尚有其他足以推認被告許永銳犯行之直接證據與情況證據，於綜合評價本案直接證據及間接證據時，自得以將被告許永銳不實之辯解作為有罪認定方向之補助情況證據（高田昭正，〈情況證據による推斷過程の檢討〉，季刊刑事辯護，27號，2011年7月10日，第40頁）。

６、被告許永銳之辯解難認無反常識、不自然之情：

⑴、被告許永銳於100年7月1日檢察官偵訊時供稱：（「問：本案搜索當日在你住處查到一把短槍及一把長槍，從何而來？」槍是一個叫『阿偉』的朋友，以及他的朋友，在94年9月左右，當時天氣不會很熱也不會很冷，有1天他們2個到我家裡來時帶來的。他們說短槍BB槍，長槍是模型槍，拿來避邪用的，我還有問他們怎麼這麼漂亮，他朋友就說那是阿偉的，後來他們要走的時候有問我喜不喜歡，說要送給我，我說我不要。）；（「問：那為何槍還會再你那裡？」他告訴我他家正在裝潢，等裝潢好會再來拿。）（被告吳世明證據清單卷第103頁）。100年8月5日警詢時供稱：「2把槍是約於5、6年前（確時日期我記不起來）我朋友綽號『阿偉』跟另一個不詳姓名男子到我家，綽號『阿偉』跟我說他家在裝璜暫時『寄放』在我邊一直都沒有來拿回去」；「期間我曾打1、2次電話給綽號『阿偉』叫他拿回去，他都沒有過來拿回去」（本院卷㈦第259頁）。然縱依被告許永銳所辯：阿偉有告知系爭空氣槍僅係一般無殺傷力之「模型槍」，則該枝模型槍自無涉犯刑責之情，則縱依被告許永銳所辯「阿偉」家有在裝璜，「阿偉」亦實無必要將被告許永銳辯稱之該枝「模型槍」寄放於被告許永銳家中之理。又果係寄放，「阿偉」為何事後皆未再向被告許永銳要求索回？足認，被告許永銳之辯解內容實難認無反常識、不自然之情，要難遽加採信。

⑵、被告許永銳於本院104年9月8日勘驗時固供稱：系爭空氣槍係綽號阿偉拿來，並告稱係展示品，向伊炫耀云云（本院卷第221頁正反面）。然查，綽號「阿偉」者果告知被告系爭空氣槍如僅係「展示品」而已，為何會有如此完備之相關配件？有如此完整之配件，豈僅是展示品而已？足見，被告許永銳之辯解，實悖於常理，尚難採信。

㈣、持有空氣槍不以「明知」有殺傷力為必要，行為人主觀上具有不確定（未必）故意，亦為槍砲條例第8條第4項所相繩：１、按故意刑態得略分為「確定故意」及「不確定故意」，刑事法律除主觀構成要件特別以「明知」作為其要件外（如刑法第213條之公文書不實登載罪，及同法第214條之使公務員登載不實罪），並不必然以確定故意為必要，且就客體名稱、細部（項）組成等，更無須有詳細毫無遺漏之認識（中谷雄二郎，〈藥物事犯における事實の認定〉，判例タイムズ716號，1990年3月1日，第35頁參照）。故一般而言，行為人如有不確定（未必）故意即已充足（日本大審院大正12年2月16日判、大審判昭和9年2月13日判決、最高裁判所第二小法庭昭和28年1月23日判決參照）。查槍砲條例第8條第4項係規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝（空氣槍）者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，顯見本條項與刑法第213條、第214條有間，不以行為人主觀上之「明知」為必要，縱令行為人僅有不確定（未必）故意，參照前開說明，亦非不得以本條項相論擬。

２、按行為人對於犯罪事實之發生如具有容認之心理狀態，即得以窺探出其意思實現之流露，從而，不確定（未必）故意，一般係指行為人認（意）識有發生犯罪事實之現實蓋然性，竟容認犯罪事實之發生或不介意發生犯罪事實之心理狀態（日本最高裁判所第三小法庭昭和24年11月8日判決、福岡高等裁判所昭和25年9月26日、29年10月12日判決、仙台高等裁判所昭和38年6月7日判決、高松高等裁判所昭和26年4月27日判決、32年3月11日判決，廣島高等裁判所昭和36年8月25日判決，東京高等裁判所昭和37年11月16日判決參照，日高義博，〈未必の故意〉，刑法判例百選Ⅰ總論〔第5版〕，2003年4月，第79頁）。因此，從行為人持有該當客體（槍枝）之性質、性能、形狀、觸感、持有時間、地點、交付人屬性及該當客體（槍枝）之相關周邊配件、數量與被告辯解之合理性等諸般情事加以觀察，如得以肯認行為人主觀上得以認（意）識該當客體「不是具有殺傷力之槍枝嗎？（抑或許是具有殺傷力之槍枝）」之心理狀態，其竟仍不顧於此容認或不介意收受、持有槍枝，即非不得以持有槍枝罪相繩（日本最高裁判所第三小法庭昭和23年3月16日判決參照）。

３、易言之，槍砲條例第8條第4項之持有空氣槍罪，固以行為人認（意）識所持空氣槍具有殺傷力為要件，但由於同條項並不以「確定故意」為必要（不限於確定故意型態），當然不以行為人確定（切）詳細認識所持空氣槍具有殺傷力屬性為必要，具體而言，行為人縱未確定認識所持空氣槍具有殺傷力，然客觀上如得以判斷肯認行為人所持空氣槍具有殺傷力，且綜合審酌該當空氣槍之性質、性能、形狀、構造、觸感、行為人持有時間、置放地點、交付人屬性及該當空氣槍之相關周邊配件與被告辯解是否具合理性等諸般情況證據，得以推認行為人對其所持空氣槍之殺傷力已不僅止於籠統含糊之抽象認識預見程度，而是已達具象之概括認識預見門檻，而足以形成抑止、放棄持有空氣槍之反對動機，竟仍抱持容認或不介意持有該當空氣槍之心理狀態，而繼續持有空氣槍，即非不得以槍砲條例第8條第4項之持有空氣槍罪加以非難（日本東京高等裁判所平成1年7月31日判決、最高裁判所第二小法庭平成2年2月9日裁定參照）。

４、至於行為人如已認識槍枝具有殺傷力，並容認或不介意持有，然個人主觀上認為其持有具殺傷力之槍枝行為並不受刑事法律規制，要屬於「法律錯誤」，並不因此而解免其不確定（未必）故意，理由如下：

⑴、刑法第16條立法修正理由：㈠現行條文所謂「不知法律」，其態樣包含消極之不認識自己行為為法律所不許，以及積極之誤認自己行為為法律所許二者，此二者情形，即為學理上所謂「違法性錯誤」，又稱「法律錯誤」，本條之立法，係就違法性錯誤之效果所設之規定。㈡關於違法性認識在犯罪論之體系，通說係採「責任說」立場。惟關於違法性錯誤之效果，不論暫行新刑律、舊刑法及現行刑法，均未以一定條件下得阻卻犯罪之成立，而僅就減輕或免除其刑之要件，予以規定，本條此種立法例，實與當前刑法理論有違。按對於違法性之錯誤，如行為人不具認識之可能時，依當前刑法理論，應阻卻其罪責；惟依現行規定，至多僅得免除其刑，且限於行為人積極誤信自己行為為法律所許之情形，而不包含消極不知自己行為為法律所不許之情形，過於嚴苛，故有修正必要。可見，我國刑法第16條關於違法性錯誤係採「責任說」之立場，把違法性意識或違法意識可能性析解為與構成要件故意相區隔之個別獨立責任要素，違法性意識並非故意要件，而是責任要素，認為法律錯誤與故意之成立無涉，僅是違法性錯誤具有正當理由而無可避免時，得以阻卻責任，如無法避免，則得按其情節，減輕其刑（福田平，〈三八條三項の意義〉，刑法判例百選Ⅰ總論〔第二版〕，1984年10月，第124頁、第125頁；齋藤誠二，〈法律の不知〉，刑法判例百選Ⅰ總論〔第四版〕，1997年4月，第103頁）。

⑵、按不問自然犯或法定犯，構成要件故意以認識犯罪構成要件事實即已足，不須認識其行為之違法性，因此縱有法律之不知或法律錯誤（違法性錯誤）之情，如對於認識犯罪構成必要事實並無欠缺，自難認有阻卻故意之情（日本最高裁判所大法庭昭和23年7月14日判決、第三小法庭昭和25年11月28日、25年12月26日判決、第一小法庭昭和26年11月15日判決參照）。蓋行為人既然認識犯罪構成要件事實竟然仍（容認）實施犯行，不論於行為當中有如何之心理歷程，僅憑行為人有犯罪構成要件事實之認識，一般而言即有喚起「抑制感情」或「反對動機」之可能性，法律上即得肯認其責任，非難其行為，並加以處罰，且該當犯罪之事案，係指刑罰法律各本條所規定該當於犯罪構成要件之事實，而該犯罪事實並非赤裸裸之自然事實，而係刑罰法條在立法之際所禁止充具實質違法，並得以具體感知（受）之構成要件事實。因此，為認定故意，以檢視行為人是否認識經擇定違法化之犯罪構成要件事實即已足，故意之成立自不以違法性之認識為必要。此外，違法性認識有種種之階段及態樣，而且或有伴隨違反社會規範、條理、文化規範或法律規範意識之情事，但無論何種類型，故意之成立既著重於立法之際刑罰法律各本條之犯罪構成要件事實，自無必要延伸擴及業已融入醇化為犯罪構成要件實質違法性認識以外之違法性認識。準此，違法性認識，既非故意之要件，自不得以欠缺違法性認識為由，阻卻故意之成立（日本齋藤悠輔裁判官於日本最高裁判所第一小法庭昭和26年11月15日所擬具之補充意見參照）。

⑶、一般而言，行為人之行為客觀上如該當於特定刑罰法規之構成要件，行為人並認識該行為整體時，縱然行為人本身就自己之行為觸犯特定刑罰法規不具有法的認識，或因其他情形，（誤）認為自己之行為為法秩序所容許，不在刑事制裁處罰之列，但尚難因此即遽否定成立犯罪。蓋如不此詮解，顯會因各行為人主觀想法、信念、知識等之不同，而衍生特定人成立犯罪，特定人不成立犯罪之明顯不規則、不均衡之事態，釀成法秩序因個人主觀價值基準之歧異而左右擺弄之惡果，是以行為人縱不具精通特定刑罰法規，或因擁有錯誤訊息情報，或因輕率判斷或由於不經心而隨意相信他人之意見，而認為自己所為之行為不觸犯刑罰法規，亦不因此而得解免罪責（日本札幌高等裁判所昭和60年3月12日判決參照）。

㈤、本院認定被告許永銳對於系爭空氣槍具有殺傷力，應具有不確定（概括）故意，其理由如下：

１、刑事審判有罪認定心證程度：按「罪證有疑，利歸被告」固為刑事審判之鐵則，但針對難以解決之事實認定問題，如欠缺決斷力，往粗糙懷疑方向逃避，則非無誤用「罪證有疑，利歸被告」原則之疑義，上開所論於依情況證據推斷待證事實，亦無何不同。蓋於依據情況證據推斷待證事實時，如因認為有些許疑惑，即判定不能證明犯罪，或僅駐足停留於思考、想像上之單純蓋然性，無疑會陷入意想不到之誤判危險，如此，依情況證據認定犯罪事實，幾乎是一不可能之操作。又裁判上之事實認定，與自然科學領域之事實認定迥異，乃係一探究相對的歷史真實之作業。刑事審判所謂「犯罪經證明」乃係指得以證明肯認至不容合理懷疑之「高度蓋然性」之情形，又所謂的高度蓋然性並不是全然否定反對事實之存在可能性，如就抽象之可能性而言，縱存留有反對事實存在之疑慮，然參照健全社會常識及一般社會經驗，得以判斷為該疑慮並無一般合理存在可能性時，法院仍得為有罪之認定（日本最高裁判所第一小法庭昭和23年8月5日判決、第二小法庭昭和45年7月31日判決、第一小法庭昭和48年12月13日判決、第一小法庭平成19年10月16日裁定，東京高等裁判所平成10年1月7日判決參照）。

２、本案須依憑情況證據推論被告許永銳之主觀犯意：

⑴、查本案關於被告許永銳涉犯槍砲條例第8條第4項之持有空氣槍犯行，固查扣有系爭空氣槍1枝（內含小型高壓鋼瓶1瓶）、小型高壓鋼瓶3瓶、金屬彈珠（8mm）1罐、瓦斯罐1罐，業據被告許永銳供認在卷（本院卷㈦第230頁反面）等直接證據，惟該直接證據之性質係屬於「物證」（非供述證據），茲由於非供述證據具有片斷性、部分性、侷限性、不完整性及不連貫性等特質（增井清彥，〈わかりやすい刑事証據法〉，平成4年12月10日，初版第5刷，第38頁）。因此，自尚難援此非供述證據，據以認定被告許永銳之主觀犯意。

⑵、按不確定故意係屬於行為人內心、主觀事實，得「直接」證明行為人內心、主觀事實者不外乎被告本人之自白，是以除非被告任意自白，坦認犯行，否則即不得不依憑情況證據（或綜合審酌直接證據）據以認定被告主觀犯意之有無，尤其於禁止強取被告自白之現行刑事訴訟體制下，援依情況證據據以推斷被告主觀犯意，更彰顯其必須不可欠缺性（朝倉京一，〈情況證據とその基本的問題について〉，專修大學法學研究所紀要36號，2011年2月25日，第13頁）。

３、依情況證據認定犯罪事實之指針：按依情況證據犯定犯罪事實時，由於各個獨立之情況證據具有指向各個舉證命題之集積相互補充效果，因此，法院自不可採「切割分離式」操作模式，各別抽離評價各個情況證據，毋寧須有機連結，綜合審酌全部證據（如有直接證據的話，自須包含直接證據），據以整體判斷複數證據得否收斂投射於有罪認定，易言之，於檢討情況證據時，並非按照各別事實檢討各個情況證據，而是須綜合諸般情況證據，檢視判斷得否獲致不容合理懷疑之證明程度。又獨立觀察各個情況證據，單一情況證據之證明力固或不足以直接推認犯罪事實或犯罪事實之特定部分（未到達有罪證明之毫無合理懷疑之必要心證水準，或仍有其他命題之存在可能性），但各個獨立情況證據如均具有推認犯罪事實之積極作用力，且具有相互補充作用之關係，經由複數情況證據（或加上其他直接證據）之交織集積相互補強其信用性，提高增加其推認力，不僅得鎖定縮小假定命題，解消先前所存在之合理懷疑，更得就犯罪事實之存在肯認推斷至具有高度蓋然性，毫無合理懷疑之確信程度。此外，尤須注意戒命的是，如僅因各個情況證據或有些許反對事實存在之可能性，而未進一步參照健全社會常識及一般社會經驗，據以判斷該疑慮有無一般合理之存在可能性，即率以此為由，全面否定情況證據之證據價值，毋寧對於情況證據之誤解，片面認識刑事證據法則所致（日本最高裁判所第三小法庭昭和24年11月8日判決、大阪高等裁判所昭和53年7月18日判決參照，中川孝博，〈「合理的疑い」の果たすべき機能〉，季刊刑事辯護，27號，2001年7月10日，第48頁；植村立郎，〈情況證據〉，載於【刑事訴訟法の爭點】，2002年4月25日，第157頁；萩原昌三郎，〈無罪判決か免訴判決〉，判例タイムズ1127號，2003年10月15日，第47頁、第49頁）。另須注意的是，依情況證據認定犯罪事實時，由於「推論」（或重複推論）是不可欠缺之一環，除非該推論具有不合理性，否則自難質疑法院係以臆測或推測之詞，推斷被告犯行（伊藤博路，〈情況證據の積み重ねによる共謀共同正犯における默示の意思聯絡に關する共謀認定について－大阪高裁平成162月24日判決を契機として－〉，信州大約法學論集第6號，2006年3月22日，第273頁、第274頁，木谷明，〈有罪認定に必要とされる立証の程度としての「合理的な疑いを差し挾む余地がない」の意義〉，ジュリスト1354號，2008年4月10日，第213頁）。

４、本案經綜合審酌直接證據及間接證據，該複數證據得相互補充作用，提高證明力，解消合理懷疑，足以認定被告許永銳之主觀犯意，茲分述如下：

⑴、直接證據：ア、扣案系爭空氣槍1枝（內含小型高壓鋼瓶1瓶）、小型高壓鋼瓶3瓶、金屬彈珠（8mm）1罐、瓦斯罐1罐。

イ、系爭空氣槍係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為188公尺/秒，計算其動能為15焦耳，換算其單位面積動能為53焦耳/平方公分，已足以穿入人體皮及豬皮肉層，內政部警政署刑事警察局100年4月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書乙紙（本院卷㈦第242頁、第243頁）在卷足憑。

⑵、情況證據：系爭空氣槍之形狀、構造、觸感等外在客觀性狀，與一般具有殺傷力之空氣槍無異。質地堅實重達5點4公斤，與一般純粹遊樂用或觀賞用之槍枝迥然有別。性能、構造良好，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為188公尺/秒，計算其動能為15焦耳，換算其單位面積動能為53焦耳/平方公分。有小型高壓鋼瓶3瓶、金屬彈珠（8mm）1罐、瓦斯罐1罐等關於系爭空氣槍之配件，周邊相關配件完備無缺，且金屬彈珠（8mm）1罐僅剩餘一半數量，非認無使用彈珠之情形。又擺放地點，僅被告許永銳或其家族人員得以察知，非一般人容易進入之場域，非無一定程度之隱密性。被告許永銳持有時間長達5年餘，非一時瞬間或短暫持有接觸，有相當長時間接觸瞭解系爭空氣槍性能、構造、組成之機會，其對於槍枝及槍枝性能，難以完全諉為不知。

５、綜合觀察前述直接證據及情況證據，並集積加乘本案直接證據及情況證據等複數證據，其結果絕非僅止於雜亂無章堆積累加證明力薄弱或不充分之情況證據，各個情況證據與直接證據相互勾稽印證質變增強證明力之結果，不僅均得指向被告許永銳對其所持有系爭空氣槍之殺傷力已不僅止於籠統含糊之抽象認識預見程度，而是已達具象之概括認識預見門檻，應足以形成抑止、放棄持有系爭空氣槍之反對動機，竟仍抱持容認或不介意持有系爭空氣槍之心理狀態，而繼續持有系爭空氣槍，且各個情況證據間除無相互矛盾外，更得以相互補充提升推認力（日本最高裁判所第一小法庭昭和50年5月20日判決、名古屋高等裁判所平成8年3月18日判決參照）。參以，被告許永銳關於持有系爭空氣槍之供述前後變遷不一，不具信憑性，且未明確指出「阿偉」或「阿宏」之可供調查方法，據以澄清本案事實，嗣於本院104年9月8日準備程序時，竟供稱「阿偉」業已死亡（本院卷第221頁反面），無異於所謂的「幽靈抗辯」，自難遽認其所辯具有信用性，進而足以削弱或減低本院前述有罪認定之心證程度。

㈥、對於被告許永銳有利之辯解，不採之理由：

１、被告許永銳固另辯稱，司法警察100年4月15日前去系爭○村000○0號住所搜索時，伊有時間空隙隱匿系爭空氣槍，但伊並未為此，足證伊確並不知悉系爭空氣槍具有殺傷力云云。

２、查系爭空氣槍長達78公分，最寬寬度為24公分，業經本院於104年9月9日公判審理時勘驗無訛，並為被告許永銳所不爭（本院卷第247頁正面），足見，系爭空氣槍具有相當體積，尺寸亦相當巨大，重量亦高達5公斤以上，業如前述，非如一般毒品等小型證物得輕易沖流入馬桶。況系爭○村000○0號住居所既經司法警察置於實力監控之下，被告許永銳如利用時間空隙隱匿，參以系爭空氣槍之體積、尺寸、重量等，反容易為司法警察知悉，有可能更容易為司法警察查悉。是縱認司法警察前去系爭○村000○0號執行搜索程序時，被告許永銳並未有隱匿之舉，然考量上述說明，實無法援此連結出：被告許永銳不知悉系爭空氣槍具有殺傷力之假定命題。

３、另外，司法警察初次搜索時並未發現系爭空氣槍，迨本案承辦檢察官到場時，始查扣系爭空氣槍部分，乃執行搜索人員之敏銳度問題，與被告許永銳主觀上是否知悉系爭空氣槍具有殺傷力完全無涉，就證據法角度觀察，是否具有「自然關連性」亦難認為無疑，自難以此作為對被告許永銳有利之認定。

㈦、綜上，被告許永銳主觀上應有認識系爭空氣槍具有殺傷力，並容認或不介意持有系爭空氣槍，參照前開說明，應認被告許永銳對系爭空氣槍具有殺傷力，應具有不確定（未必）故意甚明。

㈧、從而，本案並無可能反對事實合理存在情形，應認犯罪證明業已充分，是本案被告許永銳所涉持有空氣槍部分，犯罪事實明確，被告許永銳涉犯槍砲條例犯行洵堪認定，應予依法論科。

五、法律之適用：

㈠、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決參照）是槍砲條例第8條縱曾於100年1月5日修正，被告許永銳持有行為既繼續延續至100年4月15日，參照前開最高法院判決意旨，自無新舊法比較適用之問題。

㈡、核被告許永銳所為係犯槍砲條例第8條第4項之未經許可，持有空氣槍罪。又寄藏行為，係指受寄代藏而言（最高法院96年度台上字第4385號判決參照），查本案既查無其他積極證據，足認被告許永銳係為他人受寄代藏，且寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下（最高法院88年度台上字第761號判決參照），其基本社會事實同一，起訴書認被告許永銳所犯上開違反槍砲條例部分，係犯未經許可「寄藏」可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪，尚有未洽，惟因寄藏與持有，其基本社會事實同一，爰變更檢察官起訴法條。

六、刑罰有加重及未減輕其刑之理由：

㈠、累犯加重部分：

１、按行為繼續之繼續犯，其持有伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，行為人所為持有犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5年，仍屬累犯。易言之，曾受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第47條（第1項）定有明文，而繼續犯之一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院86年度台非字第217號判決、89年度台上字第392號判決參照）。

２、查被告許永銳前因違反電子遊戲場業管理條例案，經原審法院於96年7月19日以96年花簡字533號判決判處有期徒刑2月確定，甫於96年10月18日易科罰金，執行完畢，有臺灣高等法院被告前案錄表乙紙（本院卷㈠第133頁反面、第134頁正面）。

３、次查，被告許永銳持有系爭空氣槍之時點，固起自94年9月間某日，惟其持有行為係繼續至100年4月15日止，已如前述，參照前開最高法院判決意旨，繼續犯之一部行為既係在另一犯罪（違反電子遊戲場業管理條例案）所處有期徒刑執行完畢後5年以內，仍該當於累犯加重之要件，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡、未依槍砲條例第8條第6項減輕其刑之理由：

１、按犯或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲條例第8條第6項定有明文。揆其立法理由略為：第4項有關未經許可，轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列空氣槍之行為，其惡性均較未經許可，製造、販賣、運輸空氣槍為輕，不問行為人犯罪情節之輕重，以5年以上或3年以上10年以下有期徒刑相繩，有上開解釋（司法院釋字第669號），所指情輕法重，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則之情形，均應配合修正，爰增列第6項規定，犯第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全。足認，依本條項減輕其刑，須「情節輕微」者，始得減輕其刑。

２、經查：

⑴、扣案系爭空氣槍係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為188公尺/秒，計算其動能為15焦耳，換算其單位面積動能為53焦耳/平方公分，已遠逾日本科學警察及內政部警政署刑事警察局測試研究結果，足以穿入人體皮肉層及豬隻皮肉層之20焦耳/平方公分及24焦耳/平方公分，有內政部警政署刑事警察局100年4月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書乙紙（本院卷㈦第242頁、第243頁）在卷足佐，足見其殺傷力與其他管制槍枝無異，得否因其為空氣槍，即認為情節輕微，實難認為無疑。

⑵、參以被告許永銳持有系爭空氣槍之周邊配件完備整齊，除系爭空氣槍1枝內已含有小型高壓鋼瓶1瓶外，另有小型高壓鋼瓶3瓶、金屬彈珠（8mm）1罐、瓦斯罐1罐等相關配備，業據被告許永銳供認在卷（本院卷㈦第230頁反面），並有東部地區巡防局第八三岸巡大隊搜索扣押筆錄乙紙（本院卷㈦第247頁至第255頁）在卷可稽。

⑶、被告許永銳持有時間長達5年餘，非一時瞬間或短暫持有接觸，且持有行為係屬於犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，伴隨時間之經過，違法性及犯罪能量持續累積發生。且有無利用所持空氣槍犯罪，僅是考量情節是否輕微其中多項指標之一，尚難逕認無利用所持空氣槍犯罪，即等同於情節輕微。

⑷、本案被告許永銳自始矢口否認涉有持有空氣槍犯行（不知有殺傷力），未提出情節輕微相關證據，供本院調查審認，經本院於104年9月8日行準備程序時再次訊問，被告許永銳方面亦表示：「關於情節輕微部分，無證據請求調查」（本院卷第221頁反面），本院亦查無其他積極證據足認被告許永銳持有系爭空氣槍，確屬情節輕微（按法律上有關刑〈度〉之加重減免理由之實體法上事實，亦屬於嚴格證明之範疇，增井清彥，〈刑事證據法〉，平成4年12月10日，初版第5刷，第9頁、第10頁），是本案於證據上既不足以認定被告許永銳持有行為情節輕微，豈能恣意率依槍砲條例第8條第6項規定，遽予減輕其刑。

⑸、尤有甚者，由於被告許永銳採取矢口否認及保持緘默等消極不配合之訴訟策略，致法院不得不僅能認定至滿足犯罪構成要件事實之程度，而難以明確認定與犯罪事實相關之附隨刑罰減輕事實，茲因該附隨刑罰減輕事實既非犯罪構成要件要素，法院縱無法為此認定，亦不得不為有罪之認定，且無法認定附隨刑罰減輕事實，乃被告矢口否認及採取消極拒不配合訴訟策略所伴隨衍生之結果，該具體所生不利益自應由被告加以承受，與應否適用「罪證有疑利歸被告」之原則無涉（萩原昌三郎，〈無罪判決か免訴判決〉，判例タイムズ1127號，2003年10月15日，第49頁）。查本案因被告許永銳矢口否認涉有槍砲條例第8條第4項之持有空氣槍犯行，空言否認不知系爭空氣槍具有殺傷力，本案之審理重心主軸因而設定在被告許永銳之主觀犯意上（本院卷㈦第230頁反面），經本院綜合檢討本案直接證據及其他情況證據，認被告許永銳對系爭空氣槍之殺傷力至少應有不確定之犯意，至於附隨刑罰減輕事實（槍砲條例第8條第6項之「情節輕微」）既非犯罪構成要件要素，本院縱無法為此認定，亦不得不為有罪之認定，且無法認定該「情節輕微」附隨刑罰減輕事實，乃被告許永銳矢口否認及採取拒不配合之訴訟策略所伴隨衍生之結果，該具體所生不利益自應由被告許永銳，而不得依槍砲條例第8條第6項減輕其刑。

⑹、至於被告許永銳方面固另辯稱：系爭空氣長槍係置於木製展示架上，該架上刻有「明槍易躲暗箭難防」等文字，並有紅色印文雕刻，故縱認被告許永銳該當持有可發射金屬槍枝罪，惟扣案系爭空氣長槍明顯係作為裝飾品擺設，而非供不法使用，情節應屬輕微，應得依槍砲條例第8條第6項減輕其刑云云（本院卷第221頁反面、第222頁正面）。惟按持有空氣槍罪，犯罪性質上屬於危險犯（司法院大法官釋字第669號許宗力大法官協同意見書參照），一經持有即犯罪，非供不法使用方得以槍砲條例持有槍枝罪相繩。況實務上曾經發生發射動能38焦耳/平方公分的空氣槍造成被害人死亡的案例（96年南投縣中寮鄉徐姓男子以氣體動力式槍枝外接高壓鋼瓶內氣體為發射動能，將彈丸射入被害人胸腔內致死。有關上開案件涉案槍枝細節參98年12月18日內政部警政署警署保字第0000000000號函，轉引自司法院大法官釋字第669號許宗力大法官協同意見書）。可知空氣槍確實可能用為致命武器，又系爭空氣槍換算其單位動能為53焦耳/平方公分（本院卷㈦第242頁、第243頁），已明顯高於法國軍方所採之武器致傷標準39.3焦耳/平方公分（孟憲輝、吳耀宗，我國「槍砲彈藥刀械管制條例」中「殺傷力」相關問題之研究，行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告，2003年，第7頁，轉引自司法院大法官釋字第669號許宗力大法官協同意見書），是從系爭空氣槍之高單位動能，殺傷力甚為明顯（依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達即20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，本院卷㈦第243頁），在無其他積極證據足以佐證下，實難以率認定被告許永銳之持有行為有情節輕微之情。

３、小結：本院認被告許永銳所涉槍砲條例第8條第4項非法持有空氣槍罪，無同條例第6項減輕其刑之適用。

㈢、未依刑法第59條酌量減輕其刑之理由：

１、按刑法第59條酌量減輕條款之設計出發點在於：法院在決定宣告刑時，參照諸般情況，認為經減輕後之處斷刑最低刑，猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限，所設計之手段（日本東京高等裁判所昭和52年2月10日判決、昭和62年5月25日判決參照）。

２、又刑法第59條之立法修正理由略為：現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。而本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。足見，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用。

３、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質、動機、方法、結果、對社會所生影響等諸般情況（日本大審院昭和8年11月6日判決、最高裁判所大法庭昭和23年2月6日判決參照），依職權合目的性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕其刑（日本最高裁判所大法庭昭和23年2月6日判決參照）。惟法院決定是否援用刑法第59條酌量減輕其刑時，則應合乎客觀分配正義為之，不得流於恣意。

４、查被告許永銳所涉持有系爭空氣槍犯行，持有時間長達5年餘，犯罪行為繼續延續不絕，違法性亦伴隨時間經過持續發生，且系爭空氣槍殺傷力高達最大發射速度為188公尺/秒，計算其動能為15焦耳，換算其單位面積動能為53焦耳/平方公分，已遠逾日本科學警察及內政部警政署刑事警察局測試研究結果，足以穿入人體皮肉層及豬隻皮肉層之20焦耳/平方公分及24焦耳/平方公分，有內政部警政署刑事警察局100年4月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書乙紙（本院卷㈦第242頁、第243頁）在卷足佐，對於社會所生危害性不輕，足以對國民生命、身體安全及社會秩序造成相當危害及威脅，足認，被告許永銳誠之犯罪情節及環境在客觀上實不足以引起一般人之同情，而有顯可憫恕之情。另考量再立法者於刑法第59條之立法修正理由中已明確宣示：「應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設」，是本院自不得無視立法者之規定意向、想法，恣意輕啟酌量減輕其刑之管道。從而，本案被告許永銳涉犯非法持有空氣槍罪，堪認罰當其罪，而無情堪憫恕之可言，不宜再依刑法第59條酌量減輕其刑。

七、撤銷原判決之理由：

㈠、就法律解釋而言：原審判決未詳究系爭空氣槍具有高度殺傷力、配備齊全、被告許永銳持有時間長達5年餘，僅以被告許永銳持有系爭空氣槍查無涉犯其他犯行，即遽認被告許永銳所涉持有空氣槍犯行情節輕微，非無不當「擴張解釋」情節輕微該概念之疑。

㈡、就證據裁判主義而言：按刑之減輕事實亦屬於嚴格證明之對象（平場安治等4人共著，〈注解刑事訴訟法中卷〉，昭和57年4月30日全訂新版第1刷，第80頁；松尾浩也監修，〈條解刑事訴訟法〉，平成19年9月30日第3版增補版3刷，第651頁），原審未援依證據，即率認被告許永銳持有空氣槍行為情節輕微，難認無未依證據認定（減輕）實體事實之情，與證據裁判主義有間。

㈢、就沒收部分而言：金屬彈珠（8mm）1罐、瓦斯罐壹罐乃系爭空氣槍之配件，應與系爭空氣槍一併宣告沒收，原審漏未宣告沒收，亦有未洽。

八、本案無「不利益變更禁止原則」之適用：

㈠、按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。故案件雖由被告上訴，但因原判決適用法條不當而撤銷者，即非不可諭知較重之罪（最高法院90年度台非字第114號判決參照）。

㈡、又刑事訴訟法第370條（第1項）前段固規定「由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，然其但書尚有「因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」之規定。而所謂適用法條不當，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包括在內，並非專指刑法分則上之法條而言（最高法院29年上字第5380號判例、32年上字第969號判例、90年度台非字第238號判決參照）。

㈢、查本案並無槍砲條例第8條第6項情節輕微，減輕其刑之要件，原審適用法條不當，引用本條項規定減輕其刑，尚有未洽，已如前述，參照前開說明，本案有原審判決適用法條不當而撤銷之情，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自無「不利益變更禁止原則」之適用。

九、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：

㈠、按刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定（日本最高裁判所第一小法庭昭和25年5月4日判決參照）。

㈡、犯行後態度之定位：

１、量刑基本出發點係根據犯行本身之違法有責性程度，於法定刑（或處斷刑）範圍內，決定責任刑之刑度及分量。並且在此範圍內，基於一般、特別或刑事政策之考量，劃定具體之量刑。

２、固然決定量刑範圍之基準係建構在該犯罪行為本身，但處罰犯罪行為之根據既然係因該犯罪行為違法侵害法益，或紊亂法秩序，行為人犯罪後之行為、態度，是否有助於回復受侵害之法益或被攪亂之法秩序，對於過去行為之違法性或責任程度之評價，自亦會有所不同。況基於預防或刑事政策之觀點，犯行後之態度對於量刑自亦會有一定程度之影響。

３、自白犯行對於量刑之影響：

⑴、固然自白動機不一，有基於對犯行之真摰悔悟反省，或出自希望減輕刑罰，或無法招架偵查機關之嚴厲追緝。但不可否認的是，行為人之自白，會促使搜查或公判審理程序迅速進展運營，連帶促成國家司法機關有限之人力、物力資源得以更有效投入至其他犯罪之偵查及追訴。同時，對於被害人或一般社會而言，亦會造成儘速解決犯罪之安心感效果。因此，至少從一般預防或刑事政策之觀點而言，針對供述自白之被告，將自白作為量刑考量之有利因子自亦有相當之理由。

⑵、相對於此，行為人如否認犯行，無異是表明就犯罪事實不服之意思，否認犯行毋待贅言，當然無法肯認行為人有反省心，就具體個案來說，更有可能是有再犯之外在表徵。因此，原則上，將否認犯行之態度作為量刑上之不利因子加以審酌，毋寧是一不得不之選擇。

⑶、此外，刑事審判乃係由偵查至矯正之刑事整體程序之其中一環，刑事司法之窮極目的既在於使社會遠離犯罪，為此刑事審判除應考量應報刑之觀點外，更不得輕忽預防之視點。尤其於刑事審判更不得無視個別被告之特別預防觀點。又特別預防之核心終究應求諸於特定被告發自於衷心之反省，並冀圖藉此防止再犯。準此，於刑事審判固然不得片面強調或過度著重被告自白悔悟之心，但亦不得完全無視行為人之反省悔悟態度（日本最高裁判所第二小法庭平成11年11月29日判決、12月10日判決參照）。

⑷、次按，刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院101年度台上字第478號、102年度台上字第3742號刑事判決參照）。又刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊等積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗等罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課予任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一。此參諸美國聯邦量刑準據亦規定被告獲案後，為脫免刑責而故意為虛偽陳述致妨礙司法調查、偵查或量刑程序者，量刑加重二級，但被告如僅單純否認犯罪、拒絕認罪，則非該規定所指應加重級數之情形，亦採相同見解（最高法院102年度台上字第3742號刑事判決可資參照）。

⑸、綜上，對於行為人之處罰自應基於特別預防或一般預防之觀點，對各個特定行為人施予妥適之處遇。為此事實審之法院自應審酌犯人之性格、年齡、境遇以及犯行之罪質、動機、態樣、犯行對社會所生影響與犯行後之情狀等相關因素，據以量定適切妥當之刑罰（日本最高裁判所大法庭昭和23年10月6日判決、第二小法庭昭和58年7月8日判決參照）。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌：被告許永銳漠視我國對槍枝犯罪採取嚴罰之犯罪抗制態度（向槍枝宣戰之刑事政策），破壞、擾亂社會秩序，被告許永銳自始否認犯行，變遷供述，並指出無法調查之「幽靈抗辯」，推卸犯行，本院因認被告許永銳之前揭訴訟表現已逾越其訴訟上防禦權及辯護權保障之範圍，揆諸前述判決旨趣及說明，本院非不得在「罪責原則」所劃定之量刑界線內，將被告許永銳前揭為卸免刑責所為之故意、虛偽性供述納入量刑之參考因素之一，並綜合考量罪責程度、刑罰之一般預防、特別預防等刑罰之目的後，對被告許永銳予以適度量刑。另考量被告許永銳高中畢業之智識程度（被告吳世明證據清單卷第138頁），失婚、育有子女，前有經營賭博電玩紀錄，爰量處如主文所示之刑，及易服勞役之折算標準，以示懲戒。

十、沒收部分：扣案系爭空氣槍1枝（內含小型高壓鋼瓶1瓶）、小型高壓鋼瓶3瓶、金屬彈珠（8mm）1罐、瓦斯罐1罐，係屬於違禁物及系爭空氣槍之配件，參照最高法院99年台上7250號判決意旨，應依刑法第38條第1項第1款、第2項規定宣告沒收。至於扣案未具殺傷力空氣手槍1枝、塑膠BB彈各1瓶，並非違禁物。亦非系爭空氣槍之周邊配件，並不在檢察官起訴範圍內（本院卷第43頁反面），爰不予宣告沒收。

十一、據上論斷，就被告許永銳部分，應依：

㈠、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。

㈡、槍砲條例第8條第4項、刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項前段、刑法第38條第1項第1款、第2項，判決如主文。

第貳、無罪部分

甲、認定無罪之開場白：

㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

㈡、又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。

㈢、再者，訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「不容合理懷疑之高度確實蓋然性」程度。至於高度蓋然性之判定則須「致力」於不容許反對事實存在可能性之充分證明犯罪之確信判斷，並以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要，亦可以說是：社會一般人於日常生活中獲致該程度之判斷時，應不致抱持懷疑且可安心行動之高度蓋然性（日本最高裁判所第一小法庭昭和23年8月5日判決、第一小法庭昭和48年12月13日判決、第二小法庭昭和45年7月31日判決、第二小法庭昭和50年10月24日判決、第三小法庭平成9年2月25日判決、第一小法庭平成11年2月25日判決、第三小法庭平成12年7月18日判決、第一小法庭平成19年10月16日判決參照）。因此，於刑事訴訟程序，關於被告與被訴犯行之關聯性，經法院調查證據結果，如陷於無法得到確信之程度，或有合理可能反對事實存在時，犯罪證明即難認為充足（分），基於無罪推定及罪證有疑利歸被告之鐵則，自不能對被告科處刑罰，或對被告為不利益之認定（日本最高裁判所第二小法庭昭和43年10月25日判決、昭和52年8月9日裁定參照）。

㈣、其次，刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。亦即，檢察官就犯罪事實或相當於犯罪事實之事項，應證明其存在至不容合理懷疑之確信程度，如經法院調查證據結果，針對應認定事實之存在，如無法到達確信之程度，基於客觀舉證原則，提起訴訟一造之檢察官即應擔負受不利益事實認定之危險。

㈤、如上所述，基於無罪推定及罪證有疑利歸被告之鐵則，原則上檢察官固應負舉證責任，且該舉證責任係固定分配歸由檢察官負擔，並不會因伴隨訴訟之進展，而浮動轉換由他造負擔。惟於證據調查過程當中，如發生特定事實大致上已被證明之狀態，或其存在仍有疑義之狀態，由於該特定事實存在或不存在而受有不利益之當事人，關於該特定事實之不存在或存在，認有舉證之必要時，則會產生「舉證負擔」情形，負有提出證據之責任。例如，檢察官就構成要件該當事實業已證明至使法官形成確信心證時，此際被告方面如未提出反證（如提出違法阻卻事由）藉以動搖法官業已形成之心證，則極有可能受有罪之認定，為此被告方面為避免受不利益之判斷，則應舉證證明其他事實，俾足以使法官心證產生懷疑動搖。惟基於被告「無自證無罪原則」，伴隨訴訟程序之進展，對被告方面縱具體發生「舉證負擔」之情形，惟被告所提證據如足使「犯罪事實產生合理懷疑」即已足，其並無積極證明反對事實存在之必要性，是被告方面如就被訴犯罪事實業提出「合理之懷疑」，而足以動搖法官之確信心證，檢察官則須接續再次舉證至足以拭去合理懷疑之程度（增井清彥，〈わかりやすい刑事證據法〉平成4年12月10日，初版第4刷，第20頁，土木武司，〈刑事訴訟法要義〉，平成10年5月30日初版2刷，第33頁〉。易言之，被告於具體訴訟過程中，固因檢察官之舉證而有舉證負擔之可能，然被告仍不負說明責任，要與檢察官兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。

㈥、末按，被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最高法院91年度台上字第4574號判決、95年度台上字第6080號判決參照）。同理，原則上亦不可以被告反證活動失敗為由，即據此反推被告為有罪，否則無異於將實質舉證責任轉嫁歸由被告方面負擔（高田昭正，〈情況證據による推斷過程の檢討〉，季刊刑事辯護第27號，2001年7月10日，第40頁）。因此，被告之不實辯解固會產生被告辯解被排斥不受採信之反射效果，並使由於被告之辯解而處於「停止狀態」之其他直接或間接證據之推定力，發揮推定力「復活」之效果。惟被告之辯解縱有不實，如檢察官舉證證明犯罪之其他直接、間接證據不足以認定被告涉有起訴犯行，自不能因被告之間辯解前後矛盾變遷或有瑕疵不實，即遽以此認定被告罪責。

乙、被告黃景白、葉佑仁部分：

一、公訴意旨略以：

㈠、被告黃景白為花縣警局督察室督察員；被告湯琦弘則為調任花縣警局督察室支援巡佐（其與黃景白於辦公室內適相對而座，業經原審法院判決無罪確定）；被告葉佑仁原亦經調任至花縣警局督察室支援（97年間已歸建花蓮縣警察局婦幼警察隊）其等3人均為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。被告黃景白及被告葉佑仁並係依法負有針對花蓮警察局員警內外勤務督導考核（亦即，花縣警局督察室掌握對於員警之勤務執行之優劣考核及勤務績效核認之考核。而上開考核結果。均為決定員警後續獎懲或升遷之依據。因此，警員對於督察室之督察員均奉稱為「督座」）及員警風紀維護（就此部分，督察室係藉由「查處員警違法風紀案件」及「專案取締重大風紀誘因場所（如酒店或賭場等）」等方式進行）。上開職務旨在藉由督察室監督管控員警戮力從公並依法處事，不致有值行勤務虛應故事或進而衍生貪賭違法等風紀案件。而被告黃景白、葉佑仁並均為刑事訴訟法第230條及第231條所稱之司法警察（官）。依法均負有知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官之偵查犯罪職責。

㈡、緣被告許永銳及賴來政於91年間因經營上開賭博電玩超商而結識時任負責賭博電玩取締查緝及擴大臨檢勤務規劃等職責之花蓮分局第一組組長之黃景白，並因而陸續結識時同任職於花蓮分局第一組並承辦同上業務之葉佑仁；嗣因黃景白於92年5月間調升至花蓮縣警察局督察室擔任督察員，而接續黃景白擔任花蓮分局第一組組長之吳世明，及於94年接任花蓮分局第一組巡佐之湯琦弘。許永銳與上開員警互動密切而頻繁，並時相約打牌或會晤。而上開員警均明知許永銳及賴來政係以經營賭博電玩為業之非法賭博業者，依法原應就之所犯賭博等犯罪嫌疑開始調查。詎竟貪圖經營賭博電玩所能獲得之龐大利益，而插股上開電子遊藝場。並因而為下列貪瀆犯罪行為：

１、關於99年12月17日及18日專案擴大臨檢部分：

⑴、檢察官為偵查許永銳等人涉犯上開賭博案件，前於99年10月間命花蓮地檢署檢察事務官向花縣警局督察室調取相關擴大臨檢案卷後，被告黃景白即主動向檢察官表示此後如有需要花縣警局督察室配合之處，可直接與其聯絡辦理。

⑵、檢察官於99年11月24日本案開始實施通訊監察後，遂於99年12月7日上午聯繫被告黃景白到署研議透過督察室規劃12月份專案擴大臨檢，藉以掌握業者與涉案員警擴檢期間聯繫及接觸等犯罪事證。經研議後決定：於99年12月17日及18日實施專案擴檢。又為確實掌握員警與業者間就本次擴大檢消息傳遞時間及方式，本次擴大檢規劃簽呈應由督察室先行備妥，並於99年12月16日8時始得交付業務主辦單位即花縣警局行政課依公文流程送交局長批核後，再於當日通令各分局規劃執行。

⑶、詎被告黃景白於獲悉檢察官上開偵查秘密返回花縣警局督察室辦公室後，明知不得違背刑法第132條規定將上開關於中華民國國防以外應秘密消息洩漏與他人，然為避免相關通聯遭到監聽，而為檢察官循線破獲上開電子遊藝場所涉賭博等犯罪，以確保其等插股利益，乃先與湯琦弘商議，並指示湯琦弘將上情當面告知被告葉佑仁，請被告葉佑仁設法聯繫被告許永銳注意。葉佑仁遂於99年12月7日中午12時44分許，前往其住處附近之「捌捌便利超商」，以該超商外所設置之0000000號公用電話聯絡被告許永銳至其辦公室附近會晤，再將上情告知被告許永銳，並要求被告許永銳應當面轉告上情予被告賴來政知悉。被告許永銳於與被告葉佑仁會晤結束後，隨即與被告賴來政相約會晤，並將上情告知被告賴來政。被告黃景白、湯琦弘及被告葉佑仁即以此方式，共同洩漏上開檢察官將實施專案擴檢以偵辦本案之中華民國國防以外應秘密消息與許永銳及賴來政，使被告許永銳及被告賴來政得預先準備因應規避查緝，而共同對於監督之事務，明知違背法令，直接圖被告黃景白、湯琦弘、被告葉佑仁自己及許永銳等股東免於遭受查緝之不法利益，其並因而獲得28,598,000元之利益。並以此方式包庇許永銳等人所涉之賭博犯罪。

２、關於100年1月21日及22日專案擴大臨檢部分：

⑴、檢察官為持續偵查許永銳等人所涉上開賭博犯罪案件，復於99年11月24日本案開始實施通訊監察後，遂於100年1月19日聯繫被告黃景白到署研議再次透過督察室規劃100年1月份專案擴大臨檢，並同步針對業者及涉案員警實施跟監蒐證，藉以掌握業者與涉案員警擴大臨檢期間聯繫及接觸等犯罪事證。經研議後決定：於100年1月21日及22日實施專案擴大臨檢。另為確實掌握員警與業者間就本次擴大臨檢消息傳遞之時間及方式，本次擴大臨檢規劃簽呈應由督察室先行備妥，並於100年1月20日8時始得交付業務主辦單位即花縣警局行政課依公文流程送交局長批核後，再於當日通令各分局規劃執行，並因涉案員警人數甚多，而請被告黃景白確認可配合執行且足堪信任不致洩密之同仁人數後，再向檢察官回報後另決。

⑵、詎被告黃景白於獲悉檢察官上開偵查秘密返回花縣警局督察室辦公室後，為避免相關通聯遭到監聽，及於上開行蒐期間遭跟監查獲相關犯罪事證，而為檢察官循線破獲上開電子遊藝場所涉賭博等犯罪，以確保其等插股利益，乃先與湯琦弘商議，並同樣指示湯琦弘將上情當面告知被告葉佑仁，請被告葉佑仁設法聯繫被告許永銳人注意。

⑶、被告葉佑仁遂於100年1月20日凌晨零時38分許，以所持用之0000000000號行動電話門號（俗稱「王八卡」）聯絡許永銳會晤，再將上情告知被告許永銳，並由被告許永銳另於同日（100年1月20日）17時許當面轉告上情予賴來政知悉。被告黃景白及被告葉佑仁再度以上述方式，明知為違背法令，而共同以洩漏上開檢察官將實施專案擴檢及跟監方式偵辦本案之中華民國國防以外應秘密消息與被告許永銳及被告賴來政，使被告許永銳及被告賴來政得以預先準備因應規避查緝，而共同對於監督之事務，明知違背法令，直接圖被告黃景白、被告葉佑仁自己及被告許永銳與被告賴來政等股東免於遭受查緝之不法利益，其等並因而獲得29,232,000元之利益。被告黃景白等3人並以此方式包庇許永銳等人所涉之賭博犯罪。

３、因認被告黃景白、葉佑仁2人涉犯刑法第132絛第1項之洩漏關於中華民國國防以外應祕密之消息罪、貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪及刑法第270條之包庇賭博罪等罪嫌。

二、關於證據能力（傳聞證據）部分： 查本院於104年1月15日、5月19日、21日行準備程序時，檢察官、被告黃景白、葉佑仁及其選任辯護人兩造對於被告「黃景白證據清單」卷證據、本院卷㈥第258頁至第289頁及本院卷㈨第52頁至第136頁證據，均同意有證據能力（本院卷㈥第254頁反面、本院卷第11頁反面；另被告葉佑仁對於被告黃景白證據清單卷第72頁至第131頁之錄音譯文研判意見，則不同意作為證據使用），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，參照前開關於被告吳世明部分之說明，應具有證據能力。

三、不爭執事項：本院於104年1月15日行準備程序，檢察官、被告黃景白、葉佑仁及其選任辯護人兩造對於下列事項均不爭執（本院卷㈥第250頁正面至第251頁正面）：

㈠、被告黃景白及葉佑仁於本案案發時分別為花縣警局督察室督察員及花縣警局婦幼隊偵查佐。

㈡、經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官（以下稱地檢署）主動要求花縣警局，花縣警局督察室指派被告黃景白，負責與地檢署檢察官執行99年12月間及100年1月間擴大臨檢聯繫工作。

㈢、關於原審判決第91-144頁附表Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ部分，被告葉佑仁、許永銳有判決書所載通話紀錄、內容，被告黃景白對此形式上並不爭執（惟以此認定洩密有爭執）（至於被告葉佑仁則爭執上開譯文內容並非其對話內容，發音亦與其有異）。

㈣、「被告黃景白證據清單卷」第176、177、178、180、181-183、184-186頁簽文，都是被告黃景白所簽（被告黃景白表示，檢察官在99年12月7日上午11時30分，通知伊到地檢署，通知內容如「被告黃景白證據清單卷」第177頁說明欄一、二、三所載，當時只有講在12月選兩天，而且要避開其他已排定好之擴大臨檢日期，並未講到擴大臨檢具體時間）。

㈤、「被告黃景白證據清單卷」第188-189頁，是花縣警局行政課根據被告黃景白上開第㈣點內部簽文再分別傳真予花縣警局所轄各分局，傳真時間為99年12月16日、100年1月21日。

㈥、「被告黃景白證據清單卷」第177-178頁，是被告黃景白99年12月8日上午9時所簽，第三點是註記吳檢察官99年12月9日下班前要求先以口頭回報（被告黃景白表示，口頭回報就是要回報確切執行時間及花縣警局配合有無問題）。

㈦、「被告黃景白證據清單卷」第184頁，是被告黃景白100年1月14日所簽，說明欄二註記吳檢察官要求職於本年1月20日11時30分至其辦公室，屆時再詳細交付跟監任務（被告黃景白表示，上開跟監任務，是指針對可疑警務人員及業者進行跟監，伊是1月20日早上11點30分至吳檢察官辦公室，吳檢察官才告知跟監警員名單及對象，在這之前伊並不知道擴大臨檢時間、日期及對象，在第185頁簽呈是有記載）。

㈧、「被告黃景白證據清單卷」第185、186頁簽文內容如下：主旨：有關臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官吳文正告知要求本局配合協助事項，請鈞核。說明：

一、吳檢察官於本（1）月20日11時30分許叫職至渠辦公室告以：有關渠偵辦本局員警涉及賭博電玩案，回請本局於本（1）月21、22日發佈實施「正俗專案」，定於專案期間協請本局督察室派7組人員，針對7名員警（如附件--跟監勤務派遣一覽表）分別實施24小時跟監，以利掌握該7名員警是否與賭博電玩業者有所接觸或其他不法情事。

二、有關「正俗專案」之發佈，擬由行政課於本（1）月21日上午簽核、通報各分局辦理。

三、有關跟監勤務之派遣，詳如附卷－跟監勤務派遣一覽表。另機車跟監人員協請保安隊派遣；跟監勤為使用車輛，協請後勤課派遣；跟監勤務蒐證使用之攝影機，協請鑑識課、刑警大隊支援。以上簽文內容是被告黃景白在100年1月20日下午2時55分所上簽。

㈨、被告葉佑仁於99年12月間及100年1月使用0000000000手機門號。許永銳使用0000000000手機門號。賴來政使用0000000000手機門號。黃景白使用0000000000手機門號。蔡志鴻使用0000000000手機門號。吳世明使用0000000000手機門號。

四、爭執事項：本院於104年1月15日行準備程序，與檢察官、被告黃景白、葉佑仁及其選任辯護人兩造協力整理本案爭點，檢察官、被告黃景白、葉佑仁及其選任辯護人兩造爭執事項如下（本院卷㈥第251頁正面）：

㈠、99年12月7日地檢署檢察官有連繫被告黃景白到署研議透過花縣警局督察室規劃（99年）12月份專案擴大臨檢，藉以掌握業者與涉案員警，於擴檢期間連繫及接觸等犯罪事證，經研議後決定於99年12月17日及18日實施專案擴檢。被告黃景白於獲悉上開偵查秘密後，有無於99年12月7日以不詳方式委請被告葉佑仁連繫被告許永銳促請注意？

㈡、被告葉佑仁有無於99年12月7日中午12點44分在其住處附近「捌捌便利超商」，以超商外門號0000000號公用電話撥打被告許永銳所持用門號0000000000號行動電話，以「山上公司」暗語，相約至其婦幼隊辦公室附近會晤，再將決定於99年12月17日及18日實施專案擴檢秘密當面告知被告許永銳，並請被告許永銳轉達被告賴來政知悉？

㈢、被告葉佑仁與許永銳有無於原審判決附表Ｂ編號3所載時點通話？通話內容是否如原審判決附表Ｂ編號3（原審判決第112頁、第113頁）？

㈣、被告黃景白有無於100年1月19日前往地檢署，並自地檢署離開後，通知被告葉佑仁前去聯絡被告許永銳，洩露花縣警局將於100年1月21、22日實施專案擴大臨檢之秘密？

㈤、被告葉佑仁有無於100年1月20日凌晨零時34分17秒、38分43秒與被告許永銳對話？對話內容是否如原審判決書附表Ｃ編號1、2所示（原審判決第120頁）？

㈥、被告葉佑仁與被告許永銳有無於100年1月20日凌晨時許在花蓮後火車站7-11便利商店見面？並通報被告許永銳花縣警局將於100年1月21、22日實施擴大臨檢？

㈦、免於遭受查緝，是否屬於圖利的規範對象？

五、本院認定被告黃景白、葉佑仁2人無罪之理由：

㈠、被告黃景白99年12月8日上午9時簽呈及100年1月14日上午10時20分簽呈、100年1月20日下午14時55分簽呈，及花縣警局傳真用單僅足證明花縣警局擬定於99年12月17日、18日，及100年1月21日、22日實施擴大臨檢，尚難憑此即遽認為被告黃景白、葉佑仁2人有洩露之情：

１、被告黃景白於99年12月8日上午9時擬具簽呈如下（被告黃景白證據清單卷第177頁、第178頁）：主旨：有關花蓮地檢署檢察官吳文正要求本局協助偵辦員警疑似洩密1案，請鈞核。說明：

一、花蓮地檢署檢察官吳文正於99年12月7日11時30分通知職（被告黃景白）至渠辦公室，告知要求本局協助偵辦員警疑似洩密案，處理方式如下：

㈠、於12月16日至26日間選定2日（連續2日），由本局行政課簽辦執行「正俗專案」（選定原本未規劃擴檢之日期，目前暫定12月17至18日，針對轄內有照大型電子遊藝場、超商無照電玩及KTV、卡拉OK臨檢，並以大型電子遊藝場及超商無照電玩為主），於擴檢結束統計回報績效。

㈡、各分局於專案期間除夜間實施擴檢外，並應全力爭取賭博電玩（有照或無照）及妨害風化案績效，並以賭博電玩績效為主。

二、吳檢察官表示，日前已掌握部分員警與電玩業者之通聯紀錄，惟尚未有具體內容，本案係透過要求本局執行該「正俗專案」，以利專案期間執行「通訊監察」，藉以進一步查察員警是否確切有「通風報信」洩密情事。

三、檢察官要求於12月9日下班前先予口頭回報。

２、被告黃景白於100年1月14日上午10時20分擬具簽呈如下（被告黃景白證據清單卷第184頁）：主旨：有關台灣花蓮地方法院檢察署檢察官吳文正電話告知需求本局協助事項，請鈞核。說明：

一、吳檢察官於昨（13）日11時30分許撥打職（被告黃景白）手機告以：有關渠偵辦本局員警涉及賭博電玩案，將於本（l）月20日以後擇定2日協請本局發佈實施「正俗專案」，屆時於專案期間，請本局督察室派7組人員，針對7名員警（吳檢察官尚未告知係何人）分別實施24小時跟監，以利掌握員警是否與賭博電玩業者有所接觸或其他不法情事。吳檢察官另表示，尚有其他3名員警，渠係交由調查單位實施跟監。

二、吳檢察官要求職（被告黃景白）於本（1）月20日11時30分至渠辦公室，屆時再詳細交付跟監任務。

３、被告黃景白於100年1月20日下午14時55分擬具簽呈如下（被告黃景白證據清單卷第185頁、第186頁）：主旨：有關臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官吳文正告知要求本局協辦事項，請鈞核。說明：

一、吳檢察官於本（20日）11時30分叫職（被告黃景白）至渠辦公室告以：有關渠偵辦本局員警涉及賭博電玩案，協請本局於本（1）月21、22日發佈實施「正俗專案」，另於專案期間，請本局督察室派7組人員，針對7名員警（如附件－跟監任務派遣一覽表）分別實施24小時跟監，以利掌握該7名員警是否與賭博電玩業者有所接觸或其他不法情事。

二、有關「正俗專案」之發佈，擬由行政課於本（1）月21日上午簽核，通報各分局辦理。

三、有關跟監勤務之派遣，詳如附件－跟監勤務派遣一覽表。

四、機車跟監人員協請保安隊派遣；跟監勤務使用車輛，協請後勤課派遣，跟監勤務蒐證使用之攝影機，協請鑑識課，刑警大隊支援。

４、花縣警局花警行字第991216傳真單略為：主旨：有關本局執行99年12月17-18日「正俗專案」1案，請依說明事項辦理，請查照。說明：

一、本局訂於12月17至18日執行「正俗專案」，由各分局針對轄內有照電子遊藝場、超商、小吃店、彩券行內之無照賭博電玩（或其他曾擺設無照賭博電玩處所）及KTV，卡拉OK等處規劃實施臨檢，並以規劃有照電子遊藝場及無照賭博電玩處所為主。

二、各分局於該2日夜間擇定時段實施擴大臨檢（不實施路檢），並應以事前聲請搜索票、逕行搜索、臨檢，盤查等各項警察作為全力爭取賭博電玩及妨害風化案績效，並以賭博電玩績效為主（被告黃景白證據清單卷第188頁）。

５、花縣警局花警行字第0000000傳真單略為：主旨：有關本局執行100年1月21至18日「正俗專案」1案，請依說明事項辦理，請查照。說明：

一、本局訂於本（1）月21至22日執行「正俗專案」，由各分局針對轄內有照電子遊藝場、超商、小吃店、彩券行內之無照賭博電玩（或其他曾擺設無照賭博電玩處所）及KTV，卡拉OK等處規劃實施臨檢，並以規劃有照電子遊藝場及無照賭博電玩處所為主。

二、各分局於該2日夜間擇定時段實施擴大臨檢（不實施路檢），並應以事前聲請搜索票、逕行搜索、臨檢，盤查等各項警察作為全力爭取賭博電玩及妨害風化案績效，並以賭博電玩績效為主（被告黃景白證據清單卷第189頁）。

６、是依憑上開被告黃景白簽擬公文及花縣警局傳真用單，固足以證明被告黃景白知悉花縣警局將於99年12月17日、18日；100年1月21日、22日實施擴大臨檢，惟顯無法憑此即率跳躍認定被告黃景白或葉佑仁涉有上開公訴意旨欄所載之犯行。

㈡、原審被告湯琦弘之供述，不足為被告黃景白不利之認定：湯琦弘於檢察官100年6月25日偵訊時供稱：（「問：99年12月7日檢察官找黃景白到地檢署討論規劃同年月17、18日專案擴大臨檢，以查緝賭博電玩，開完會後黃景白是否將檢察官正在偵辦賭博電玩案，而且也正在監聽的事情告訴你，指示你透過葉佑仁以安全的管道聯絡許永銳等人告知此事。有無此事？」沒有。）；（「問：〈提示99年12月7日上午12時44分58秒通訊監察譯文及葉佑仁及許永銳雙向通聯記錄表〉當日黃景白跟檢察官開完會離開地檢署沒多久，葉佑仁就用他住處附近的公共電話打電話約許永銳見面，之後許永銳立刻又再約賴來政見面。明顯就是在透過公共電話加上當面會晤的方式，告知上開擴檢事情以規避查緝，有無意見？」我不知道。）；（「問〈提示99年12月16日18時17分及18時36分通訊監察譯文〉依據當日許永銳及鄧羽蓁、許永銳及吳世明之通訊監察譯文顯示，顯然許永銳及鄧羽蓁早就掌握99年12月17日、18日擴大臨檢的消息，並且在當天直接去找負責規劃花蓮分局擴大臨檢勤務的一組組長吳世明，相約見面，並確認花蓮分局在此次擴大臨檢之具體對象、執行處所及時間。對照上開事證，顯然是你、黃景白及葉佑仁將此事洩露給許永銳等人，有無意見？」沒有此事。）；（「問：100年1月19日，檢察官是否有找黃景白到辦公室討論，要在100年1月21日、22日實施擴大擴大臨檢，並且同時對業者及涉案員警進行跟監蒐證，業者部分交由調查站去跟監，涉案員警部分交由督察室規劃人力來跟監，並跟黃景白討論督察室可用的人力上限，再來決定。黃景白是否於開會後將此事告訴你，要你去交代葉佑仁把這件事情透過安全的管道讓許永銳等人知道？」沒有。）；（「問：〈提示100年1月20日通聯時序圖及同日0時34分至38分通訊監察譯文〉葉佑仁當日特別利用人頭電話聯絡許永銳見面，並由許永銳於同日17時許再與賴來政聯絡會晤，且因當日許、賴2人已知悉檢察官同時有針對業者進行跟監及擴大臨檢，因此許永銳不敢如同前次直接找吳世明確認具體之擴檢處所及時間，而係透過蔡志鴻居間傳話，確認相關擴檢具體處所及時間，並即早因應。賴來政等人於100年1月21日遭警方臨檢時，因而早有準備而未有驚訝之反應，足見你、黃景白及葉佑仁又循相同模式透露擴檢事宜，圖利許永銳及賴來政，有何意見？」沒有這件事情。）（被告黃景白證據清單卷第199頁反面、第200頁正面）。是依湯琦弘之上開供述，亦難逕認為被告黃景白涉有公訴意旨欄所載之犯行。

㈢、被告許永銳之供述亦不足為被告黃景白、葉佑仁2人不利之認定：

１、於100年8月9日受詢時供稱：（「問：花蓮地檢署於99年12月7日要求花蓮花縣警局督察室督察員黃景白發動99年12月17、18日擴大臨檢，葉佑仁於前揭12月7日約見你目的是否即係告知係前述擴檢消息？」不可能。）；（「問：〈提示99年12月7日13時40分0000-000000許永銳與0000-000000賴來政通訊監察譯文〉請你檢視譯文內容，你與賴來政談話時，基地台位置落在花蓮市○○路000○0號5樓頂，談話中所稱【山上有人打給我，我就趕快過去】，所指即為葉佑仁？你是否將葉佑仁傳遞擴檢訊息告知賴來政？」〈經詳視後作答〉【山上有人打給我，我就趕快過去】所指何人我忘記了，沒有人傳遞擴檢訊息給我。）；（「問：黃景白若有相關查緝訊息是否都透過葉佑仁傳達予你賴來政？」根本就沒有這個事情。）（被告黃景白證據清單卷第32頁正面）；（「問：〈提示：100年1月20日0時34分、0時38分0000-000000葉佑仁與0000-000000許永銳通訊監察譯文、100年1月20日，17時11分0000-000000許永銳及0000-000000黃文成通聯譯文〉請你檢視譯文內容，你與賴來政晤面用意為何？你於電話撥通前，與賴來政對話內容，主要意旨為何？你何以不敢接黃文成電話？」〈經詳視後作答〉我與賴來政晤面用意為何，時間已久我忘記了，我於電話撥通前，與賴來政對話內容，主要意旨為我不知道黃文成找我做什麼，我不想接，所以我不是不敢接黃文成電話，不想接黃文成電話。）；（「問：黃景白是否透過葉佑仁於100年1月20日將前述100年1月21日、22日擴大臨檢及行動蒐證訊息傳遞予你後，再由你與賴來政晤面方式傳遞予賴來政，要你等注意，你是否亦因此不敢接聽任何警務人員來電？」沒有這樣的事。）；（「問：〈提示：100年1月23日0時19分0000-000000許永銳與0000-000000葉佑仁通訊監察譯文〉l00年1月21日、22日擴大臨檢及行動蒐證結束，葉佑仁即邀約你晤面，用意及洽談事項為何？」〈經詳視後作答〉葉佑仁邀約我晤面，用意及洽談事項為何，因時間已久，我忘記了。）；（「問：據你所經營超商店長高沛汶於100年8月8日向本站供述，前述2次地檢署要求花縣警局督察室督察員黃景白規劃發動之擴大臨檢，你均有要求她通知各店暫停賭博電玩機台營業，建國超商及富強超商於各該臨檢時段分遭臨檢，惟因有準備而未遭查獲賭博犯罪，該2次均有葉佑仁與你晤面聯繫，你顯係因此期先獲悉臨檢訊息，請解釋？」我本來就打算不經營賭博電動機台，所以常常在休息。）（本院卷㈨第95頁、第96頁）。

２、於原審101年7月30日以證人身分應訊時結證稱：（「問：剛才我有請教葉佑仁先生，在99年12月7日是否有這通電話通聯資料，約在山上公司見面？〈提示上開同份譯文卷第15頁〉？」報告檢察官，我真的不記得了。）；（「問：這提到的山上公司，依你印象所及是什麼地方？」根本一點印象都沒有。）；（「問：請問葉佑仁先生有將警方要去查緝的資料先透露給你嗎？」從來沒有，而且也不可能。）；（「問：在100年1月20日，葉佑仁先生是否有與你連絡邀約在後火車站某超商見面？」我真的沒有印象。）；（「問：依照譯文摘要96頁有這通電話，你有什麼意見？〈提示上開同份譯文卷第96頁〉？」過了這麼久，真的記不起來了。）（被告黃景白證據清單卷第45頁正反面）。足證，依被告許永銳上開供述，亦不足為被告黃景白、葉佑仁不利之認定。

㈣、被告賴來政之供述亦難以作為對被告黃景白、葉佑仁2人不利之認定：於100年8月9日受詢時陳稱：（「問：地檢署發動99年12月17、18日擴大臨檢訊息，你是否期前知情？」不知情。）；（「問：〈提示：99年12月7日13時40分許永銳與賴來政通訊監察譯文〉請檢視譯文內容，你與許永銳談話時，許永銳基地臺位置落在花蓮市○○路000○0號5樓頂，談話中所稱【山上有人打給我，我就趕快過去】意思為何？」〈經檢視後作答〉我不清楚談話中所稱【山上有人打給我，我就趕快去】意思是什麼。）；「（「問：花蓮地檢署於12月7日要求花縣警局督察室督察員黃景白發動99年12月17、18日擴大臨檢，依據通聯分析及通訊監察顯示，當時許永銳係與葉佑仁晤面洽談後方與你相約晤面，你是否於當時獲悉花蓮地檢署發動100年〈按應係99年之誤〉12月17、18日擴大臨檢訊息？」我不知道。）；（「問：前述12月17、18日擴大臨檢，威尼斯電子遊藝場遭臨檢，惟並未查獲賭博犯罪，你有無意見？」不清楚前述12月17、18日擴大臨檢，也不清楚威尼斯電子遊藝場有無被臨檢且未被查獲賭博犯罪之情形。）（被告黃景白證據清單卷第53頁正反面、第54頁正面）。

㈤、證人鄧羽蓁之證詞亦不足以澄清公訴意旨欄所指之犯行：於100年6月8日檢察官偵訊時供稱：：（「問：【中山路的朋友】是誰？」他是警察，我只知道他姓「湯」，她的太太叫「微珍」，我都叫她「小珍」。他太太會跟我約打牌。跟我們打牌的還有一些警察，我不知道他們的真實姓名，有時聽到綽號有「葉教授」「白毛」、「師兄」等人。我先生和賴來政也會跟他們打牌。）；（「問：〈提示100年2月22日22時26分及100年2月23日2時26分之通訊監察譯文〉【後站的朋友】是指誰？」就是姓「湯」的那個警察。他們現在住中山路上的四維高中對面。）；（「問：哪個是【湯】的警察？」〈當庭指認湯琦弘口卡照片〉就是這個人。）；（「問：那個是【葉教授】」？〈當庭指認葉佑仁口卡照片〉就是這個人。）（被告黃景白證據清單卷第191頁正反面）。足見，證人鄧羽蓁與公訴意旨欄所指犯行，尚難認有直接關連性，自難援此而對被告黃景白、葉佑仁2人為不利之認定。

㈥、法務部調查局聲紋鑑定報告書（以下稱「調查局聲紋鑑定書」，被告黃景白證據清單卷第236頁）亦不足為被告葉佑仁不利之認定：

１、調查局聲紋鑑定書應具有證據能力：按聲紋鑑定係利用高周波分析及解析裝置圖案、影像化聲音，透過聲紋鑑定進行個人識別之鑑別方法，針對聲紋鑑定結果之確實性，於科學上，在現階段固尚難認業已獲得一致之承認，故對於聲紋鑑定確須抱持謹慎之態度。但另一方面，由於我國並不採行陪審制，在於較偏向於個別具體判斷之我國現行司法建制下，鑑於聲紋鑑定各項器械之發達及聲紋鑑定技術之提升，與鑑定件數、成績之上升，一概否認聲紋鑑定之證據能力實難認為相當。如認為使用器具對性能、操作為正確，鑑定檢查結果亦具有信賴性時，實不妨對聲紋鑑定檢查經過及結果之忠實報告，肯認具有證據能力（日本東京高等裁判所昭和55年2月1日判決、札幌高等裁判所昭和63年1月21日判決、東京地方裁判所平成2年7月26日判決、千葉地方裁判所平成3年3月29日判決參照）。易言之，如檢查實施者是具有必要技術及經驗之適格者，聲紋鑑定使用器具之性能、操作具正確性，檢查結果具有可信賴性，實施者就檢查經過及結果為忠實之報告，經充分確認對照錄音狀況、錄音光碟保管是適切行之時，自不妨對聲紋鑑定肯認具有證據能力（山名京子，刑事訴訟法判例百選〔第7版〕，1998年4月第155頁；藤井紀雄，刑事訴訟法判例百選〔第6版〕，1992年10月，土屋真一，刑事訴訟法判例百選〔第5版〕，1986年10月，第157頁）。查本案「調查局聲紋鑑定書」，檢察官及被告葉佑仁與其選任辯護人，並未爭執該紙聲紋鑑定書有不具上開證據適可條件之情，二造並均同意該紙聲紋鑑定書具有證據能力，已如前述，故卷附該紙「調查局聲紋鑑定報告書」（被告黃景白證據清單卷第236頁），應亦具有證據能力。

２、調查局聲紋鑑定書不足為被告葉佑仁不利之認定：查本聲紋鑑定送鑑證物為：通訊監察音檔光碟1片及對照譯文1份及被告葉佑仁於100年6月24日下午2時40分由花蓮縣調查站派員陪去調查局接受錄音採樣。鑑定方法為：聆聽比對法（Aural），聲紋圖譜特徵比對法（Visual）。鑑定結果：被告葉佑仁於調查局接受錄音採樣時，因發音不自然一發音低沉生澀，語調平緩，不符合聲紋特徵比對基礎，故無法與證物光碟內待鑑聲音作分析比對（被告黃景白證據清單卷第236頁）。

３、從上開調查局聲紋鑑定結果可知：原審判決附表Ｂ編號3該則通訊監察譯文（原審判決第112頁、第113頁），及原審判決書附表Ｃ編號1、2該2則通訊監察譯文（原審判決第120頁），是否為被告葉佑仁所發生對話，實難認為無疑。又檢察官既無法另提出其他積極證據以資證明原審判決附表Ｂ編號3，附表Ｃ編號1、2該3則通訊監察譯文之聲紋，與被告葉佑仁之聲紋具有同一性，則自難認被告葉佑仁涉有公訴意旨欄所指之洩密、包庇賭博及圖利等犯行。

４、至於被告許永銳於100年6月30日檢察官偵訊時固陳稱：（「問：〈告以通訊監察譯文要旨〉你當天中午打電話問葉佑仁是否要跟會，葉佑仁沒接到電話，之後葉佑仁打電話給你，你問他是否要跟會，葉佑仁表示他無法跟會，後來並約你到山上公司來見面，見面後你就約賴來政見面，所談何事？」『我印象中有這件事情沒錯』，但我不確定時間，不過如果通訊監察譯文裡面有，那就是有這個事。但那天他跟我談什麼還有我跟賴來政談什麼我已經不記得了。至於山上的公司應該是指他上班的地方。）（被告吳世明證據清單卷第100頁）。依此段供述似難認99年12月7日中午12點44分該則通訊監察譯文（即原判決第112頁、第113頁編號3該則）非被告葉佑仁之對話內容。惟查，被告許永銳於原審101年7月30日以證人身分應訊時結證稱：（「問：剛才我有請教葉佑仁先生，在99年12月7日是否有這通電話通聯資料，約在山上公司見面？〈提示上開同份譯文卷第15頁〉」報告檢察官，我真的不記得了。）；（「問：這提到的山上公司，依你印象所及是什麼地方？」根本一點印象都沒有。）；（「問：請問葉佑仁先生有將警方要去查緝的資料先透露給你嗎？」從來沒有，而且也不可能。）（被告黃景白證據清單卷第45頁正反面）。足證，本案經科學證據聲紋鑑定比對結果既無法與證物光碟內待鑑聲音作分析比對確認（被告黃景白證據清單卷第236頁），則單憑被告許永銳含糊不清之供述，即遽論被告葉佑仁涉有公訴意旨欄所載之犯行，證據力應尚難認為充分。

㈦、共同被告黃景白於本院104年6月23日審理時之供述，亦不足作為對被告葉佑仁不利之證據：被告黃景白於同時供述如下：（「問：99年11月左右，為何協助花蓮地檢署檢察官辦案？」當時吳檢察官要求協助辦案，我們警局後來派我過去。）；（「問：吳檢察官是否曾經在99年12月7日11點30分通知你到地檢署跟他討論擴大臨檢的事情？」他是通知我99年12月7日上午11時30分到他的辦公室，但在去之前他沒有告訴我是什麼事情，只有告訴我到了會再跟我討論。）；（「問：吳檢察官是何時通知你在上開時間到他辦公室？」我記得是當天一早或前一天下午，我不太記得了。）；（「問：你接到吳檢察官通知之後，有沒有將吳檢察官通知你到辦公室的事情告知你們局裡長官？」當然有，我是先有跟督察室的長官報告在這個時間要到地檢署。督察室長官有問檢察官電話中有交代或討論什麼事情，但是吳檢察官這一次通知時並沒有告訴我是什麼事情。）；（「問：當天早上11點30分到達吳檢察官辦公室之後，你們討論什麼？」檢察官告訴我要發布擴大臨檢的構想，但他對擴大臨檢的執行狀況不瞭解，詢問我有關執行方式等，最後他告訴我他要主導發布擴大臨檢，想藉此擴大臨檢瞭解警員有無涉及洩密情事。）；（「問：當天討論的結果有沒有當場確認該次擴大臨檢的具體時間？」當天的討論時間蠻久，吳檢察官瞭解擴大臨檢的狀況後，表示希望我們協助，還說希望在12月16-26號當中找連續兩天執行他所要的擴大臨檢，但是他有強調因為警察局在月初就會規劃整個月的擴大臨檢，他希望他所要的這兩天是警局已排擴大臨檢以外的時間，他希望我回去警局與長官討論確定哪兩天，警局是否配合等事項，全力配合他。）；（「問：你當天在地檢署與吳檢察官大概討論了多久？」離開的時間，我忘記了，但是當天真的討論了很久，至少一個多小時以上，因為他要瞭解擴大臨檢的狀況、執行、困難等等，他詢問了蠻多狀況，最後才提到前面我所說他所期望的全力配合。當天12月7日你從11點30分前往地檢署討論到你離開中間這段時間，你有無與葉佑仁聯繫或接獲葉佑仁的來電？」都沒有。）；（「問：討論完回去警局後，如何處理吳檢察官交辦事項？」局長跟督察室長官都在等我回去，回去我就把檢察官交代的事情告訴督察長，督察長會去告訴局長，講的內容如我剛剛所述，我還告訴我的直屬長官風紀股股長。）；（「問：你是否有針對上開檢察官交辦事項，簽辦簽呈？」先口頭跟長官討論，讓長官瞭解檢察官要做的事情，然後簽給局長。）；（「問：〈請求提示黃景白外放卷第177-178頁〉這份簽呈內容是否就是你上開所稱簽呈內容？」是的，這是我簽的。）；（「問：簽呈內容是否屬實？」實在。）；（「問：簽辦簽呈當時你已經確定要在何時辦理這次的擴大臨檢具體時間？」我們要排除警察局月初已經規劃擴大臨檢的時間，這是吳檢察官要求，還要考量其他會動用到大量警力的勤務，因為擴大臨檢需要很多的人力投入，經過瞭解之後我跟督察室長官就討論出12月17-18號兩天時間，作為提供吳檢察官擴大臨檢的時間，並簽給局長。）；（「問：你是在回到督察室與督察室長官討論之後，才初步規劃於12月17-18號進行擴大臨檢？」經過這樣的討論之後，我是在12月8日早上簽出去的。）；（「問：這份簽呈第三點有記載吳檢察官要求於12月9日下班前回報，意思是什麼？」檢察官要我在12月9日之前與局裡長官討論之後，將確定的擴檢時間以及警察局可以全力配合的事項，電話回報檢察官。）；（「問：後來在100年1月間你是不是也曾經到花蓮地檢署與吳檢察官討論擴檢事宜？」都是吳檢察官主動叫我去。）；（「問：〈請求提示黃景白外放卷第184頁〉這份簽呈上面記載吳檢察官於13日11點30分有撥打你的手機，並且要求你在第二點記載吳檢察官要求你在20號11點30分到他的辦公室？」沒有錯。）；（「：問：你在接獲吳檢察官電話之後，有無報告局裡長官？」我有口頭報告督察室長官，並且上第184頁這份簽呈。）；（「問：後來你是否依這份簽呈上面記載的時間100年1月20日上午10時30分前往吳檢察官辦公室？」沒有錯，如果吳檢察官沒有交代其他的事項，我就是按照他交代的去做。）；（「問：你在100年1月20日前往吳檢察官辦公室之前，有無先告知局裡長官？」要去之前我有跟督察室長官告知。）；（「問：這次到了吳檢察官辦公室討論了什麼？」他想要發布一月份擴大臨檢的部分，100年1月20日我去那次，吳

有討論跟監編組的事情。）；（「問：〈請求提示黃景白外放卷第185頁〉當天你與吳檢察官討論回來之後，是否簽辦這份簽呈？」當天回來之後跟督察室長官口頭報告後，就馬上簽了。）；（「問：依照你前開所述，你在99年12月7日及100年1月20日上午，前往地檢署與吳檢察官討論配合辦理擴檢事宜之後，回到督察室均有簽辦簽呈，簽呈所記載的時間及檢察官要求之事項，是否均屬實？」當然屬實。）；（「問：你在這兩次與吳檢察官討論，配合擴檢事宜之後，有無與督察室長官以外之人聯繫透露吳檢察官交辦事項？」不可能，督察員常常會接受長官指示辦案，警察局裡面嘴巴最緊的就是督察員。）；（「問：99年12月7日上午你去找吳

擴大臨檢？」當天與吳檢察官討論之後我就知道，但是具體時間還要簽報主管。）；（「問：你在99年12月8日簽呈第一大點第二小點你有記載目前暫定12月17-18號要對轄區電玩業擴大臨檢，你可以把暫定這兩天的情形講清楚一點？」我們要先排除警察局的擴大臨檢。）；（「問：所以你離開地檢署後馬上回去看你們的勤務？」12月17-18號，是我跟長官一起決定。我回去後我就去查12月16-26號這段期間我們花縣警局的相關勤務，所以我認為12月17-18號是可以執行擴檢勤務，我才去跟督察室長官討論溝通後才上簽。）；（「問：99年12月7日你離開地檢署之後，查完勤務你就打算暫定在12月17-18號要執行擴大臨檢勤務？」對，這是我們暫定的，局長要批准。）；（「問：所以99年12月7日你就知道12月17-18號要執行擴大臨檢？」我是99年12月7日與長官討論後就預定12月17-18號要執行擴大臨檢勤務。）；（「問：100年1月14日簽你有提到吳檢察官在100年1月13日11點30分有打電話給你，已經有告訴你在1月20號以後要擇定兩天來實施正俗專案？」是。這也是擴大臨檢。）；（「問：在100年1月13日吳檢察官打電話給你的時候，你就知道大概在100年1月20日以後要有兩天來執行正俗專案？」他告訴我，我當然知道。）；（「問：你簽呈提到吳檢察官有請你在100年1月20日上午11時30分到他的辦公室要討論在100年1月20日以後要選兩天實施正俗專案？」原則上是，這是他之前交代的事情。）；（「問：100年1月13日接到吳檢察官的電話，一直到100年1月20日你到地檢署找吳檢察官，你就知道要討論哪兩天執行正俗專案，你去找吳檢察官前，有無先行查詢你哪兩天適合執行？」因為檢察官在一月初的時候，就跟我要警局擴大臨檢的資料，所以去的時候他就已經知道。）；（「問：你一月初提供檢察官可以執行專案的時間，就有包括1月20-21這兩天是可以執行正俗專案？」我要看資料才會知道，但是我在一月初拿給檢察官的時間就包含一月份那些時間可以執行正俗專案。）；（「問：依你剛剛所述在99年12月7日早上11點30分你前往吳檢察官辦公室討論一個多小時之後回到辦公室查詢花縣警局預先規劃的擴檢時間及其他已排定之重大勤務之後，再與督察室長官討論之後，預定在99年12月17、18日執行擴大臨檢，你能否確認你與督察室長官討論預定在這兩天，你們是在當天的下午或是第二天上午才確定？」我沒有辦法確定，因為這麼久的事。但是我是在99年12月8日上簽，到底是一早決定或是前一天下午決定，我現在沒有辦法確定。）；（「問：99年12月7日你可否肯定你幾點離開地檢署？以及地檢署到你們警局需要花費多久的路程？」當時我是準時到，我記得吳檢察官因為要瞭解擴大臨檢的事情，當時講很久，絕對是一個多小時以上。從警局到地檢署需花費三、五分鐘時間。）（本院卷第108頁至第112頁）。是從共同被告黃景白上開供述，亦難認被告黃景白有上開公訴意旨欄所指，先向湯琦弘洩密，再轉由湯琦弘向被告葉佑仁洩密，被告葉佑仁再向被告許永銳洩露擴大臨檢秘密之情。

㈧、縱認99年12月7日中午12時44分58秒（原審判決書第112頁、第113頁）、100年1月20日凌晨0時34分17秒、同日凌晨0時38分43秒（原審判決書第120頁）之通訊監察譯文確為被告葉佑仁之通話內容，亦難認此不確實、模糊、籠統之通話紀錄，遽為被告葉佑仁不利之認定，理由如下：

１、檢察官於104年9月8日公判審理時固論告：被告葉佑仁於原審101年2月8日準備程序時已供承：「對於我在99年12月7日用捌捌便利商店的公用電話及使用0000000000、0000000000號行動電話門號打電話給許永銳沒有意見」（原審卷㈥第109頁），「對個人自己於通訊監察譯文陳述內容之真正不爭執」（原審卷㈥第115頁）。因此，原審判決書第112頁、第113頁（即原審判決附表B、3）、第120頁（即原審判決附表C、1，原審判決附表C、2之通訊監察譯文，縱經無法鑑定為被告葉佑仁之聲紋，惟因被告葉佑仁於該次準備程序時業已供認在案，因此亦不能排除上開3則通話為被告葉佑仁之聲音等語。

２、查縱肯認上開命題為真，惟經分析檢討通訊監察譯文之通話內容，上述3則通訊監察譯文之證明力、推認力，尚難認無相當之限度，其射程距離要難據以認定被告葉佑仁涉有本案圖利等犯行，茲分述如下：

⑴、99年12月7日中午12時44分58秒，被告葉佑仁與被告許永銳通聯譯文（原審判決書第112頁、第113頁）被告葉佑仁：030000000 (公用電話)（A）被告許永銳：0000000000（B）被告葉佑仁：你在哪？被告許永銳：我在家呀，你是誰？被告葉佑仁：你在家喔。被告許永銳：喔，我知道了，我在家呀。被告葉佑仁：你要出來嗎？被告許永銳：沒有，我沒有要出去，沒關係，你講。被告葉佑仁：你不是有那個。被告許永銳：（雙方停頓數秒）我怎樣。被告葉佑仁：你早上不是有打給我。被告許永銳：喔對呀。被告葉佑仁：對。被告許永銳：我那天不是問你說有那個單（指會單）要發。被告葉佑仁：喔，我不要，我沒辦法。被告許永銳：你沒辦法喔，是喔，我想問你要不要說。被告葉佑仁：你沒有要出來嗎？被告許永銳：我沒有阿，沒關係你講呀。被告葉佑仁：你出來一下好了。被告許永銳：好挖，在哪裡？被告葉佑仁：山上公司這裡。被告許永銳：我公司？被告葉佑仁：山上公司。被告許永銳：山上公司，喔好我過去。

⑵、經逐一檢視該則通訊監察譯文，亦僅係敘及彼此位於何處，是否有會單要發送，相約見面地點等而已，並無隻字片語提及本次擴大臨檢事宜，從「山上公司」該疑示之暗語，亦難以直接連結想像有99年12月17日、18日該次擴大臨檢究有何關連性。且檢察官亦未提出其他（情況）證據足以證明，該則通話內容即係被告葉佑仁在通風報信。

⑶、況花蓮分局99年12月17日、18日實施擴大臨檢結果，就被告許永銳、賴來政2人等所經營之「國民超商」、「威尼斯電子遊藝場」、「建國超商」等固無查緝之結果，惟因查緝無果原因甚多（如本案即有積極證據足認被告吳世明涉有洩露查緝之消息），是徒以查緝無果為由即回溯反推，99年12月7日該則通話之目的即是在通風報信，於推論上似不免有過於飛躍之疑。

⑷、同理，100年1月20日凌晨0時34分17秒，被告葉佑仁、許永銳之通話內容亦僅為：被告葉佑仁：你在那裏。被告許永銳：在後車站。被告葉佑仁：好，我過去。100年1月20日凌晨0時38分43秒，被告葉佑仁、許永銳之通話內容復僅為：被告葉佑仁：我在7-11。被告許永銳：好（原審判決書第120頁）。從上2則通話內容，固或足以證明，被告許永銳、葉佑仁2人有於100年1月20日凌晨0時38分43秒見面，且見面之時間距離100年1月21日、22日該此擴大臨檢時間，相當近接。惟因被告葉佑仁於99年之時業已歸建花縣警局「婦幼隊」（被告黃景白證據清單卷第203頁正反面），並無承辦該次擴大臨檢職務，且本案亦查無其他積極證據足認被告葉佑仁於100年1月20日凌晨0時許該時，已自被告黃景白、其他相關人處或以其他方法獲悉花縣警局或花蓮分局行將於100年1月21日、22日針對轄區內之電子遊藝場或超商等進行擴大臨檢，是縱認被告許永銳與被告葉佑仁有於100年1月20日凌晨38分之後晤面，單憑該間接事實之證明力亦難以直接推論或證明被告葉佑仁有洩露擴大臨檢消息、圖利及包庇賭博等犯行。

３、按由不確實之事實無法推導出確定之命題，如以有罪方向闡述驅使不確實間接事實，則非無僅憑恃無證據基礎之推理、推論判定有罪之疑義（平田元，〈間接事實の立証－刑法學會における議論から〉，季刊刑事辯護27號，2001年7月10日，35頁）。查上開3則通話則既以直接指向被告葉佑仁有「通風報信」之情，本院自難憑此不確實之間接事實推導出被告葉佑仁有「通風報信」該命題。又經綜合審酌檢察官所提其他（情況）證據，亦顯難以相互補充作用，增強其證明力，是自難以此不確實、模糊、籠統之通話紀錄遽為被告葉佑仁不利之認定。

㈨、綜合審酌其他情況證據，參諸經驗法則、論理法則，亦難認被告黃景白、葉佑仁2人涉有公訴意旨欄所指之犯行：

１、按「罪證有疑，利歸被告」固為刑事審判之鐵則，但針對難以解決之事實認定問題，如欠缺決斷力，往粗糙懷疑方向逃避，則非無誤用「罪證有疑，利歸被告」該原則之疑義，上開所論於依情況證據推斷待證事實，亦無何不同。蓋於依據情況證據推斷待證事實時，如因認為有些許疑惑，即判定不能證明犯罪，或僅駐足停留於思考、想像上之單純蓋然性，無疑會陷入意想不到之誤判危險，如此，依情況證據認定犯罪事實，幾乎是一不可能之操作（日本最高裁判所第一小法庭昭和48年12月13日判決參照）。

２、雖然，訴訟上之證明有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全般證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然性」。至於高度蓋然性之判定則須「致力」於不容許反對事實存在可能性之充分證明犯罪之確信判斷，並以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要，亦可以說是：社會一般人於日常生活中獲致該程度之判斷時，應不致抱持懷疑且可安心行動之高度蓋然性。且上開確信性之判斷，於依情況證據推論間接事實，進而認定犯罪事實時，尤須更加的強調，並不會因援依情況證據認定犯罪事實，即可認其證明程度得低劣於依直接證據認定犯罪事實之情形（日本最高裁判所第一小法庭昭和23年8月5日判決、第一小法庭昭和48年12月13日判決、第二小法庭昭和50年10月24日判決、第三小法庭平成9年2月25日判決、第一小法庭平成11年2月25日判決、第三小法庭平成12年7月18日判決、第一小法庭平成19年10月16日裁定參照）。因此，於刑事訴訟程序，關於被告與被訴犯行之關聯性，經法院調查證據結果，如仍無法得到確信之程度，或有合理反對事實存在可能性，而無法充分證明犯罪時，基於無罪推定及罪證有疑利歸被告之鐵則，自不能對被告科處刑罰，或對被告為不利益之認定（日本最高裁判所第二小法庭昭和43年10月25日判決、昭和52年8月9日裁定參照）。

３、經逐一檢視以下複數情況證據，本院認為其等之證明力尚屬薄弱或難認為充分，縱相互堆疊集積，亦無法「質變」增強其等之證明力，甚加乘至足以收斂推斷至有罪心證之高度蓋然性，理由如下：

⑴、花縣警局督察室所提被告黃景白、葉佑仁任警經歷一覽表、警察勤務條例、花縣警局網頁所載職掌事項（被告黃景白證據清單卷第17頁至第27頁）：上開情況證據僅足證明被告黃景白2人具有公訴意旨欄所載之公務員資格、經歷、職務、職掌範圍而已，顯無法逕此認定被告黃景白、葉佑仁2人即涉有公訴意旨欄所載之犯行。

⑵、通訊監察譯文（原審判決書第112頁至第122頁，即原審判決書附表B、C部分）：關於附表B部分（原審判決第112頁至第119頁）：ア、編號1、2部分：並無回應，自不能為被告黃景白、葉佑仁2人不利之認定。

イ、編號3部分，無法證明為被告葉佑仁之聲紋，已如前述，自不能為被告黃景白、葉佑仁2人不利之認定。

ウ、編號4部分：被告許永銳該句：「她也不知道我出門了，山上有人打給我，我就趕快過去。」，固係一耐人尋味之暗語，但單憑該句及綜合審酌其他證據，並無法直接認定「山上有人」即係被告黃景白、葉佑仁2人。

エ、編號5、6、7、8部分：與檢察官起訴時間、事實，尚難認有何關連性，無助於闡明本案（關於被告黃景白、葉佑仁2人部分）待證事實。

オ、編號9、10、11、12、13部分：固或能證明，建國、仁里、富強等超商，因風聞查緝，而以店內消毒為由，停止營業，但於論理上，尚顯難憑此即率認為，係被告黃景白、葉佑仁2人通風報信所致。關於附表C部分（原審判決第119頁至第122頁）：ア、編號1、2部分：無法證明為被告葉佑仁之聲紋，已如前述，自不能為被告黃景白、葉佑仁2 人不利之認定。 イ、編號3部分：為被告黃景白與吳世明之對話，對話內容為詢問是否參加聚餐，職務時間為何，顯無法憑此為被告黃景白、葉佑仁2人不利之認定。

ウ、編號4、5、6、7部分：與被告黃景白、葉佑仁2人無涉，自難為被告黃景白、葉佑仁2人不利之認定。

エ、編號8部分：被告葉佑仁亦否認與其聲紋具有同一性（本院卷第41頁反面），檢察官亦未積極舉證該聲紋與被告葉佑仁之聲紋具有同一性，且與本案待證事實亦無法勾稽有何關聯性，自難為被告黃景白、葉佑仁2人不利之認定。

⑶、花縣警局99年12月17日、18日、100年1月21日、22日專案擴大臨檢成果統計表（被告黃景白證據清單卷第174頁、第175頁）：該成果統計表僅能證明花縣警局該2次擴大臨檢之成果，及被告許永銳、賴來政2人所經營之超商、電玩店，未受查獲涉有賭博情事，惟顯難援此即逕回溯推認許永銳、賴來政2人所經營之超商、電玩店，未受查獲，即係被告黃景白、葉佑仁2人洩密所致。

⑷、證人孫文德之警詢、偵訊筆錄（被告黃景白證據清單卷第207頁至第210頁）：證人孫文德之證詞僅足證明，伊與被告許永銳、賴來政2人之相識情形，與被告許永銳之金錢借貸關係，及被告許永銳向黃明富購買茶葉之時間、金額等等，顯無法援此即遽認為被告黃景白、葉佑仁2人涉有公訴意旨欄所載之犯行。

⑸、通聯紀錄分析表、通聯時序圖（被告黃景白證據清單卷第211頁至第229頁）：

⑹、「捌捌便利超商」及其店外所設公用電話之現場照片，及被告葉佑仁住處與「捌捌便利超商」之相對位置地圖（被告黃景白證據清單卷第230頁至第235頁）：上開證據僅足證明「捌捌便利超商」及其店外所設公用電話之現場照片，及被告葉佑仁住處與「捌捌便利超商」之相對位置，尚難憑此即率認為被告葉佑仁有利用「捌捌便利超商」店外所設公用電話向被告許永銳通風報信。

⑺、查扣員警手機及門號分析表（本院卷㈥第274頁至第275頁）：查扣手機至多僅能證明被告黃景白、葉佑仁2人所持門號為何，尚無法憑此認定被告黃景白、葉佑仁2人涉有公訴意旨欄所指之犯行。

⑻、法務部調查局花蓮縣調查站行動蒐證報告表、花蓮縣警察局督察室行動蒐證編組表、行動蒐證報告及跟監組之職務報告（本院卷㈥第276頁至第288頁）：與本案無何直接關連性，不足為被告黃景白、葉佑仁2人不利之認定。

⑼、圖利案件之不法利益分析表（本院卷㈥第267頁至第273頁）：本案既難直接認定被告黃景白、葉佑仁2人涉有圖利犯行，該圖利案件不法利益分析表，自不足作為被告黃景白、葉佑仁2人不利之認定證據資料。

㈩、查本案檢察官所舉（原審判決附表B編號3【原審判決第112頁、第113頁】，原審判決附表C編號1、2【原審判決第120頁】該項證據，並不足為被告葉佑仁不利之認定，已如前述。按固然依據情況證據推斷待證事實時，如因認為有些許疑惑，即判定不能證明犯罪，或僅駐足停留於思考、想像上之單純蓋然性，無疑會陷入意想不到之誤判危險，如此，依情況證據認定犯罪事實，幾乎是一不可能之操作，但因刑事裁判有罪之認定，須證明門檻須至不容合理懷疑之確信程度，縱於依照情況證據認定犯罪事實時，相較於依直接證據認定犯罪事實時，其間並無證明程度之差異性，但如因直接證據不足或證明力相當低下，為斷定被告即為犯罪人，於依情況證據所認定之間接事實中則須包含，「如認定被告不是犯人，無法為合理之說明（或至少加以說明是相當的困難）之事實關係（日本最高裁判所第三小法庭平成22年4月27日判決參照）。易言之，法院在為有罪之認定時，除須敘明無矛盾齟齬並得以說明之事實關係外，另基於防止發生冤罪之政策視點，同時須認定：「如認定被告不是犯人，無法為合理之說明（或至少加以說明是相當的困難）之事實關係（中川孝博，〈間接事實の總合評價に關し，一定の外在的ル－ルを定めた事例〉，速報判例解說第18號，2011年4月，第212頁；原田國男，〈間接事實による犯人性推認のあり方〉，法學教室360號，2010年9月，第44頁）。然查，本案被告黃景白、葉佑仁2人之辯解，尚難遽認全無足採，經審酌本案全盤證據（含情況證據），並加以合理判斷，有罪並不是本案唯一結論，認定黃景白、葉佑仁2人不是本案之犯人，尚難認無法說明或相當難以說明。次查，檢察官所舉其他情況證據，其證明力尚難認無相當低下薄弱，已如前述，縱「量式」堆疊加乘檢察官所舉證明力薄弱或不充分之情況證據，亦無法因此即「質變」提升其證明力（日本最高裁判所第一小法庭昭和48年12月13日判決參照），另綜合審酌交織印證檢察官所提上開推認力薄弱之情況證據，亦無法提高其推認力，仍顯無法臻於超越合理懷疑之證明門檻。

、關於被告黃景白、葉佑仁2人無罪之結論：本案並無足以直接認定被告黃景白、葉佑仁涉犯公訴意旨所載犯行之直接證據，檢察官所提其他情況證據，亦均難評價為堅實有力之證據，縱經本院串連綜合審酌上開證據（含情況證據），於認定被告黃景白、葉佑仁2人即為公訴意旨欄所載犯行之行為人時，尚有無法拭去之合理懷疑存在，基於罪證有疑、利歸被告之鐵則，參照前開說明，自應為被告黃景白、葉佑仁2人無罪之諭知。

、原審未予詳究，遽為被告黃景白、葉佑仁2人有罪之認定，

刑事庭審判長法 官 張健河