最高法院九十一年度台非字第三二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第三二五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九

十一年八月十二日第二審確定判決（九十一年度上訴字第六四二號，起訴案號：台灣

台南地方法院檢察署九十年度毒偵字第一四七號），認為違法，提起非常上訴，本院

判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決以被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之方法，均係將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一同置放在玻璃球內燒烤後再以吸管予以吸食之方式施用，被告以一施用之行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，而本案被告連續施用第二級毒品部分既為前案（台灣台南地方法院九十年度易字第一八九六號）確定判決之既判力效力所及，則因其連續施用第一級毒品海洛因部分與該部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，自亦為既判力效力所及，因認第一審為免訴判決，核無不合，而駁回檢察官之上訴，固非無見。惟查想像競合犯雖係一行為，然其所犯本係數罪，刑法第五十五條所稱「從一重處斷」係指法院對一部犯罪處刑之效力及全部而言，並不損及其為數罪之本質。從而，倘若原審認本件被告施用第二級毒品之犯行與前案有連續犯關係，為該確定判決之既判力效力所及，對該部分犯罪應為免訴之諭知，則該施用第二級毒品安非他命部分即與本件被告施用第一級毒品海洛因部分之犯行，不生審判不可分之關係，前案判決之既判力效力自不及於施用第一級毒品海洛因部分之犯行（陳樸生著刑事訴訟法實務第二八二頁參考），原審就本件被告施用第一級毒品海洛因部分犯行，未依法論科，認為前案判決既判力效力所及，自有違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用；又刑法第五十五條前段規定：「一行為觸犯數罪名者，從一重處斷。」即學理上所謂之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，本係具備數個犯罪構成要件，成立數罪名，因其行為祇有一個，刑法上從一重處斷，並依一行為僅應受一次審判之原則，自僅能具一個刑罰權而為評價（本院四十九年台非字第二○號、七十一年台上字第二八三七號判例意旨及民國六十七年九月十九日六十七年度第十次刑事庭庭推總會決議足供參照）。原判決以：檢察官起訴書指訴被告甲○○基於施用毒品之概括犯意，自民國（下同）八十八年十一月二十六日停止戒治後起至八十九年十一月二十五日止，連續在台南市太子賓館等處施用第一、二級毒品安非他命及海洛因，為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌及同條第二項之施用第二級毒品罪嫌云云；但經原審審理結果，認定被告於本案均係將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一同置放在玻璃球內燒烤後再以吸管予以吸食之方式施用，其以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，而被告前曾於八十八年一月二十四日起至八十八年五月七日止，連續多次施用第二級毒品安非他命之行為，經裁定送交強制戒治，並由台灣台南地方法院檢察署檢察官提起公訴（八十八年度偵字第三二八三號及第七一００號），而經台灣台南地方法院於九十年一月三日以八十九年度易字第一八九六號違反毒品危害防制條例案件判處有期徒刑七月確定（確定日期九十年一月二十九日），且被告於八十八年十一月二十六日即前案停止強制戒治出監之日隨即施用第一級與第二級毒品，該連續施用第二級毒品之犯罪時間又係在前案判決確定前，其間有連續犯關係，自為該判決既判力效力所及，本案被告連續施用第二級毒品部分既為前案確定判決之既判力所及，其連續施用第一級毒品海洛因部分，因與該部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，自亦為既判力效力所及各等情，因而維持第一審諭知被告免訴之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。原判決認定被告係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為觸犯數不同罪名之想像競合犯，及其施用第二級毒品部分與前施用第二級毒品業經判刑確定部分有連續犯之裁判上一罪關係；如果無訛，基於想像競合犯之一行為僅應受一次審判之原則，第一審以被告施用第二級毒品部分，因連續犯關係為前有罪確定判決之既判力所及，其施用第一級毒品部分與施用第二級毒品部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦為既判力所及，乃一併為免訴之諭知，原判決予以維持，揆諸上開說明，於法自尚無不合。非常上訴意旨略謂：倘認該施用第二級毒品部分因與前案之犯行有連續犯關係，為既判力所及，而應對該部分為免訴之諭知，則該施用第二級毒品部分即與本件施用第一級毒品部分不生審判不可分之關係，前案判決既判力之效力自不及於本件施用第一級毒品之犯行云云，與首揭說明不合，自無可取；又其所舉陳樸生先生著「刑事訴訟法實務」（按係八十八年六月再訂二版）第二八二頁所載，亦係針對想像競合犯（一行為）之案件，其中一部曾經無罪或免訴之判決確定者，其效力應及於全部，此與連續犯、牽連犯本為數行為之情形有別，而為論述。非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，依上開說明，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭