最高法院九十三年度台上字第二二五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二二五九號

上訴人

戊○○ （另案在台灣台北監獄台北分監執行中）

選任辯護人

王迪吾律師

上訴人

子○○

上訴人

壬○○

右　一　人

選任辯護人　張致祥律師

簡文得律師

上　訴　人　卯○○

五樓

丙○○

寅○○

丁○○

在押

癸　○

右　一　人

選任辯護人　鍾永盛律師

洪志文律師

上　訴　人　辛○○

丑○○○○○○

庚○○

（另案在台灣台中監獄台中分監執行中）

甲○○

辰○○

乙○○

己○○

右　一　人

選任辯護人　巨克安律師

右上訴人等因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月十

八日第二審判決（九十二年度上訴字第一一八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢

察署八十九年度偵字第二四四九、三三五七、三九五四、三九五五、五四五五、五七

三二、六二一０、七七０六、一一三三一、一六四五二、一七二五四、一七四八０、一九六七四、、二０七八四、二三六八一號、九十年度偵字第八一六、六五四一、六

五六五、六五九二、七八九三、八五九五、一二八五九、一二九一九、一三一五五、一九七八九、一九八一三、一九九四九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

壹、撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人戊○○常業詐欺；上訴人丙○○幫助偽造文書；上訴人庚○○、甲○○、辰○○等三人常業竊盜罪刑部分，及關於論處上訴人壬○○、寅○○、丁○○、癸○、辛○○、乙○○、己○○等人罪刑暨諭知上訴人子○○無罪部分之判決，改判論上訴人戊○○、辛○○、乙○○等以共同以犯詐欺取財罪為常業罪，判處戊○○（累犯）有期徒刑參年伍月；辛○○（累犯）有期徒刑參年；乙○○有期徒刑貳年捌月，並均諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作參年；上訴人子○○、壬○○、己○○等以共同以犯詐欺取財罪為常業罪，各判處有期徒刑貳年；上訴人丙○○以連續意圖供偽造信用卡之用，而交付電磁紀錄罪，判處有期徒刑捌月；上訴人寅○○、丁○○、庚○○、甲○○、辰○○等以共同連續偽造私文書，足以生損害於他人罪，判處寅○○、丁○○各有期徒刑貳年陸月；庚○○（累犯）有期徒刑參年；甲○○（累犯）有期徒刑貳年捌月；辰○○有期徒刑貳年肆月，並均諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作參年；上訴人斐蕾以共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，判處有期徒刑壹年捌月；並維持第一審關於論上訴人戊○○以意圖供行使之用，而交付偽造之信用卡，累犯罪，判處有期徒刑壹年貳月部分之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查（一）原判決事實壹之一、伍之一、陸之四認定：上訴人戊○○與子○○間、戊○○與壬○○間；辛○○與已判刑定讞之陳勇全間；乙○○與己○○間，或偽造信用卡之內碼資料、或向他人買入偽造之信用卡後，分持原判決附表壹、拾參、拾柒編號

三、拾捌編號十一及拾玖所示之偽造信用卡，持往各信用卡發卡銀行特約商店消費，並於原判決附表壹、拾參及拾玖所示之簽帳單上偽簽署押等情。果原判決之認定無訛，以一般信用卡使用時，必於信用卡背面之簽名欄簽名後，始得持卡消費，且各信用卡發卡銀行特約商店於消費時，亦須核對信用卡背面之簽名是否與簽帳單上簽名相符。則原判決附表壹、拾參及拾玖所示之信用卡背面簽名欄上簽名，是否亦經上訴人戊○○等人冒簽申請者之署押而後持以使用？如該信用卡背面亦有偽簽之署押，上訴人戊○○等人此部分之行為，是否亦成立犯罪，而為起訴效力所及？原審未予調查審認，亦未於理由內論述，已有疏漏。又原判決理由雖說明上訴人壬○○、丙○○、斐蕾及辛○○等行使偽造信用卡部分（丙○○部分係幫助犯），係犯民國九十年六月二十日增訂公布前刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，上訴人寅○○及丁○○偽造信用卡部分，係犯同法第二百二十條第一項、第二項、第二百十條之偽造準私文書罪等旨（原判決第四十一頁倒數第四行至末二行、六十三頁第四至七行、六十四頁第三至六行、六十九頁倒數第七行至倒數第六行、八十頁倒數第六行至八十一頁第三行、九十二頁第八至十四行）。惟在信用卡背面簽名欄簽名，自形式上整體觀察，即足以知悉係表示信用卡之簽名者於信用卡有效期限內有權使用該信用卡之辨識及證明，非依習慣或特約表示一定用意之證明，性質上係屬刑法第二百十條之私文書。原判決認彼等偽造信用卡部分，應構成九十年六月二十日增訂公布前刑法第二百二十條第一項、第二項、第二百十條之準私文書罪責，亦有判決適用法則不當之違誤。（二）按刑法第二百零一條之一規定：「意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。

行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」。故如行為人犯罪之客體為信用卡時，依前開規定，自有偽造或變造信用卡罪、行使偽造或變造信用卡罪、收受偽造或變造信用卡罪及交付偽造或變造信用卡罪之分；而本規定之所謂「交付」，依其文意，自指將自己持有之物，交與他人之謂。至其持有之原因，如係來自第三者之讓與，並非自己所偽造或變造時，固應論以交付偽造或變造信用卡罪；惟如在自己偽造或變造信用卡後，交付知情之他人時，因前開第一項之偽造或變造信用卡罪，其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金，而同條第二項之交付偽造或變造信用卡罪，其法定刑為五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金，前者較後者之罪刑為重，且偽造或變造信用卡之目的，原在意圖供行使之用，故其於偽造或變造後，無論直接行使或間接交付他人行使，自為偽造或變造之當然結果，該交付之輕行為應為偽造或變造之重行為所吸收，並無另論以交付偽造或變造信用卡罪之餘地。原判決事實壹之一、二分別認定：「被告戊○○……以所有之打凸字機、燙金紙、燙藍紙、燙黑紙、燙金機、密碼輸入機、筆記型電腦等器具，連續輸入內碼並完成打凸字等流程自行加工製成如……附表柒編號二所示之各發卡銀行偽造信用卡」、「戊○○復於九十年十月二日上午十一時三十分許，在台北市○○區○○路十四號對面，基於意圖供行使之用，而交付偽造之發卡銀行為遠東商業銀行信用卡一張（卡號為0000000000000000號）（按即附表柒編號二中之第一張信用卡）予黃威霖」等情（原判決第十三頁倒數第八行至倒數第四行、第十六頁末三行）。繼於其理由壹之六說明：「……被告戊○○所犯連續偽造信用卡罪、連續行使偽造簽帳單私文書罪、連續行使偽造國民身分證罪、連續行使變造國民身分證罪、偽造公印文罪及常業詐欺罪六罪間……有方法結果之牽連關係而為牽連犯，應依刑法第五十五條後段之規定，從一重之常業詐欺罪處斷……被告戊○○所犯上開常業詐欺罪與意圖供行使之用，而交付偽造之信用卡罪二罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰之」等旨（原判決第四十五頁第九至十一行、同頁末二行、四十六頁第四至五行）。果原判決之認定無誤，原判決附表柒編號二中第一張卡號為0000000000000000號之信用卡既為上訴人戊○○偽造後交付予黃威霖，依前開說明，就該交付部分，自無再予論罪之必要，第一審判決就上訴人戊○○交付黃威霖上揭信用卡部分，認應另行成立意圖供行使之用，而交付偽造之信用卡罪，並與上訴人戊○○牽連所犯之常業詐欺罪，分論併罰，自有適用法則不當之違誤，原判決未予糾正，仍予維持，同有違誤。（三）既判力對於時間效力之範圍，係以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準。原判決理由壹之二之㈢論述：「參以被告子○○於福建金門地方法院檢察署九十一年度偵字第二一一號偽造文書乙案中，為警查獲連續於九十一年五月五日、五月六日，在金門縣金湖鎮○○路等地商店，與被告戊○○共同持偽造信用卡前往刷卡購物，並自行以﹃邱俊雄﹄之名義填寫貴賓卡申請書等情，益證被告戊○○、子○○確有共同行使偽造信用卡持向特約商店詐取財物之行為」等旨（原判決第三十六頁第五至九行）。另上訴人子○○所涉前開犯行，業經福建金門地方法院於九十二年四月三日以九十一年度城簡字第八八號偽造文書案件，判處有期徒刑二月，緩刑二年確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑（原審卷第一卷第三四九頁）；再由卷內資料以觀，上訴人壬○○因於八十八年一月間，行使偽造之信用卡，簽署偽造之簽帳單，另犯偽造文書案件，經原審法院於八十九年十一月三十日以八十九年度上訴字第二七九八號判處有期徒刑四月確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑（同卷第三一二頁）；則上訴人壬○○及子○○所涉前開案件，與本件原判決所認定上訴人壬○○於八十八年三月間起與戊○○共同行使偽造簽帳單部分，及上訴人子○○與上訴人戊○○於九十一年五月六日共同向澎湖縣聖祖貢糖店行使偽造文書罪部分（即原判決第一四六頁附表壹編號第五十五部分），究竟彼等前後犯行是否各基於概括之犯意所為？有無連續犯之裁判上一罪關係？是否各為前案既判力效力所及？原判決未詳予審酌論述，難謂無理由不備之違誤。（四）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決理由敘明上訴人寅○○、丁○○、庚○○、甲○○、辰○○等五人有犯罪習慣，均依刑法第九十條第一項之規定，諭知彼等應於刑之執行完畢後或赦免後，令入勞動場所工作三年等旨。惟就上訴人寅○○等五人如何有犯罪習慣，並未於事實欄中明白認定，自有判決理由失所依據之違誤。（五）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實壹之一、雖認定其附表三編號十四之信用卡係屬偽造者等情，並於理由內說明該部分信用卡應依刑法第二百零五條之規定宣告沒收等旨（原判決第十三頁倒數第六行至第四行、第五十一頁倒數第六行至第四行）。惟原審將扣案之八十五張信用卡送請財團法人聯合信用卡處理中心鑑定其真偽，該中心就屬花旗銀行發行之大來卡部分，因無法辨識，乃函轉花旗銀行協助鑑定；又花旗銀行經鑑驗後，固均認前開信用卡均屬無效，惟就其函附之附件編號第五十一至七十三號之信用卡部分（即原判決第一五七頁第一行至一五九頁倒數第二行及第一六０頁倒數第二行），僅記載各停用之時間，並未載明停用之原因及偽造之方式，有財團法人聯合信用卡處理中心九十二年七月七日（九二）聯卡商管字第三０六號函及花旗銀行同年七月十八日（九二）消信字第一三四四號函各一紙在卷可憑（見原審卷第二卷第三三七頁及原審卷第三卷第五十八至五十九頁）。果前開函件所載無訛，究竟前開花旗銀行信用卡停用之原因為何？是否出於偽造所致？而如屬偽造，其偽造之方式為何？另原判決固認定卷附中華電信公司行動電話業務申請書上僅有偽造之「李秋煌」印文貳枚，並諭知將該偽造之印文沒收。惟卷附「李秋煌」名義之申請書影本共有二紙，雖均有「李秋煌」之印文貳枚及「邱俊雄」之印文、署押。且第一份申請書右欄用戶簽章欄係上訴人戊○○以其本名簽署，第二份申請書右欄用戶簽章欄，則有「李秋煌」之署押，兩者並非相同，有該申請書影本二紙在卷可憑（見台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二四三六四號影印卷第三十七、一四五頁），究竟該二紙申請書應以何者為正確？如前開第二份之申請書無誤，其申請書上「李秋煌」之署押、印文，自應併諭知沒收，方屬適法。原審就此均未予調查釐清，僅憑上揭復函及申請書，遽行認定花旗銀行之信用卡均屬偽造，且中華電信公司行動電話業務申請書上「李秋煌」被偽造之部分，僅有印文貳枚，而未說明其所憑之證據，仍有證據調查未盡及判決不載理由之違法。（六）共同正犯在犯意聯絡範圍內之犯罪行為，應由各共犯同負全部責任，則在諭知共犯之一所犯罪刑，及宣告沒收屬該共犯所有供犯罪所用之物時，於諭知其餘共犯罪刑時，自仍應為同一沒收之宣告，方為適法。原判決事實壹之一、認定：上訴人戊○○自八十八年三月起至同年六月止，與上訴人壬○○共同基於連續行使偽造信用卡準私文書、行使偽造簽帳單私文書及反覆向商家詐取財物或不法利益恃以維生之概括犯意聯絡，買入空白之信用卡，予以偽造後行使（原判決第十二頁倒數第四行至第十四頁第十一行）；再於八十八年底某日及九十年十月底某日，與綽號「小林」之上訴人丁○○共同基於連續變造特種文書之概括犯意聯絡，由戊○○提供年籍資料及照片，委由丁○○變造「邱俊雄」之國民身分證與「林宇豐」之駕駛執照各一張等情（原判決第十四頁末行至第十五頁第五行）。如其認定無誤，基於共同正犯同負全部責任之理論，在諭知上訴人壬○○、丁○○罪刑時，對上訴人壬○○共同犯罪所用之偽造信用卡、供犯罪所用之物品、簽帳單顧客收執聯、簽帳單商店留存聯上偽造之署押、共犯丁○○變造之「邱俊雄」之國民身分證與「林宇豐」之駕駛執照上之照片各一張，自均應於壬○○、丁○○部分再予宣告沒收。乃原判決在諭知壬○○、丁○○罪刑時，未就該應沒收部分，依法再予宣告沒收，亦未說明不予沒收之理由，自有不適用法則之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於戊○○、子○○、壬○○、丙○○、寅○○、丁○○、癸○、辛○○、庚○○、甲○○、辰○○、乙○○、己○○部分，有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪或不受理部分，基於審判不可分之原則，應併發回，附此敘明。

貳、駁回部分

一、丑○○○○○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人鄭涵文（九十三年一月十二日更名為鄭芷榆）以意圖供行使之用，而收受偽造之信用卡罪，判處有期徒刑拾月部分之判決，駁回上訴人鄭涵文在第二審之上訴。係依憑上訴人鄭涵文於第一審審理中直承其收受共同被告晉安平（原審另案審理中）交付之偽造信用卡等情不諱，證人即遠東商業銀行職員吳明芳於警詢時證稱：上訴人鄭涵文所持有之遠東商業銀行卡號為0000000000000000之信用卡非伊銀行所發行，係偽卡等語，卷附聯合信用卡處理中心查詢資料表（經查證上訴人鄭涵文所持有之信用卡係偽卡），扣案之偽造之遠東商業銀行信用卡一張（卡號為0000000000000000號）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人鄭涵文否認上開犯行及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）上訴人鄭涵文於第一審審理中業已坦承收受偽造信用卡之情事，雖其嗣改稱：伊不知情，且該信用卡係當天警察進入房間時，由晉安平所交付云云，惟共同被告晉安平與上訴人鄭涵文既係夫妻，若上訴人鄭涵文確不知情，衡情晉安平於警方進入房間前，應會將該偽造之信用卡丟棄或藏匿，以湮滅或隱匿證據，焉有將之交付其妻即上訴人鄭涵文保管，致其妻遭受不白之冤之理，足見晉安平早已先行交付，上訴人鄭涵文應知悉該信用卡確係偽卡。（二）上訴人鄭涵文經原審合法傳喚，未於審理期日到庭，其九十二年十月二十八日刑事陳報狀雖載稱：因於原審審理期日之前一日即九十二年十月二十七日罹病，致未能到庭云云，並檢附診斷證明書影本一件為憑。然觀之該診斷證明書記載：上訴人鄭涵文之病名為：「急性上呼吸道感染合併發燒」云云，因「急性呼吸道感染合併發燒」乃俗稱「感冒」之病症，非屬重大之疾病，且該診斷證明書之「醫師囑言」欄記載「一、藥物治療並門診追蹤，二、宜修養三天」等語，足見上訴人鄭涵文之病狀尚屬輕微，並非已達應住院治療或實施手術之嚴重程度，又其住居於台北市○○○路○段一一八巷五十四弄十號四樓，有其年籍資料在卷足憑，距離原審法院近在咫尺，並無舟車勞頓之問題，如前來開庭應訊，並非困難。況徵以其於審理期日即九十二年十月二十八日猶能尋找並委請律師，且親自在同日刑事陳報狀上簽名及按捺指印，有該陳報狀附件一之證物足憑。足見其雖罹患有感冒症，但病情尚屬輕微，並未達無法應訊之程度，其未到庭應訊，顯非正當，應為一造缺席判決之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已說明就上訴人鄭涵文所提出之診斷證明書內容以觀，上訴人鄭涵文既僅罹患一般感冒，並非重症，復未住院，自難遽認其於原審審判期日有不能到庭陳述情形之理由，則原審以其經合法傳喚無正當理由不到庭，依法而不待其陳述逕行判決，核難遽指有刑事訴訟法第三百七十九條第六款之違背法令情形。上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之行使及原判決已論斷說明之事項，漫事爭執，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又第一審判決認定上訴人鄭涵文犯罪之地點雖誤載為台北市○○○路○段一二六巷十弄一號六樓之二香城飯店六０二室，惟原判決已更正記載為台北市○○路○段一三五號台北商旅飯店三０七號房；且犯罪之地點，既非構成犯罪事實之要素，無礙於犯罪同一性之辨別，第

一、二審之認定雖略有不同，但不生違背法令之問題，亦不構成撤銷之原因。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、卯○○部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人卯○○所犯變造特種文書罪，原審係依刑法第二百十二條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人卯○○竟提起上訴，顯為法所不許。其上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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