最高法院九十三年度台非字第一八一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第一八一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台北監獄執行中）

右上訴人因被告違反懲治盜匪條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十八年十一月

十一日第二審確定判決（八十八年度上訴字第三五四四號，起訴案號：台灣板橋地方

法院檢察署八十八年度偵字第三三九三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如

左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。又刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在合併執行之情形，經許其假釋者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分，縱使假釋出獄前所執行之期間已逾其中任一罪之刑期，倘其後假釋經撤銷者，仍不能認為已經執行完畢。本件原確定判決以被告甲○○曾因竊盜案件經法院判處有期徒刑一年，已於（民國）八十三年三月二十一日執行完畢，乃依累犯加重其刑。惟查：被告於八十一年四月間所犯竊盜罪於八十二年三月二十二日入監執行有期徒刑一年，執行期滿日期雖為八十三年三月二十一日，惟被告因另於八十一年六、七月間犯盜匪、恐嚇取財未遂等罪，經判處有期徒刑七年六月及六月，應執行有期徒刑七年六月，於八十三年三月二十二日接續前竊盜案執行，刑期至九十年一月二十九日期滿。此有台灣桃園地方法院檢察署八十二年執助戊字第二二八號及八十二年執乙字第五五七四號檢察官執行指揮書可稽。被告於執行至八十四年十二月二十二日獲准假釋出獄，此並有台灣武陵監獄報請撤銷假釋報告表附卷足憑。被告於假釋期間即八十八年一月間再犯本案之盜匪罪，其於犯罪時，前案並未執行完畢，原判決疏未查明，竟依累犯論處，即有判決不適用法則及適用法則不當之違背法令，原判決已確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。於此情形，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，凡在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。本件被告甲○○前於民國八十一年四月間犯竊盜罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑一年確定（八十一年度訴字第一六０一號）；又於八十一年六、七月間，犯強劫及恐嚇取財未遂二罪，經台灣高等法院判處有期徒刑七年六月及六月，並定其應執行刑為有期徒刑七年六月確定（八十二年度上訴字第四０三七號）。上開二案經接續執行，合併計算刑期，自八十二年三月二十二日起算，原刑期應至九十年一月二十九日屆滿，嗣於八十四年十二月二十二日假釋出獄，此有台灣桃園地方法院檢察署八十二年執助戊字第二二八號、八十二年執乙字第五五七四號檢察官執行指揮書及台灣武陵外役監獄（已改制為台灣武陵監獄）假釋出獄人交付保護管束名冊各一件附卷可稽（分別附於台灣桃園地方法院檢察署八十二年執字第一六四一號、同年度執字第五五七四號、八十四年度執更字第二三二０號執行卷宗）。揆諸首引說明，被告於前揭假釋期間之八十八年一月間，再犯本件共同連續強劫罪，自不應論以累犯。第一審判決誤認被告前犯之竊盜罪所處有期徒刑一年，業於八十三年三月二十一日執行完畢，五年內再犯本件之罪，而依累犯規定加重其刑，論被告以共同連續意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒而使人交付其物，累犯罪，判處有期徒刑拾貳年，並諭知扣案之水果刀壹把沒收，自有判決適用法則不當之違背法令。原判決未加糾正仍予維持，駁回被告在第二審之上訴，同屬違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決及第一審判決均予撤銷，另行改判如主文第二、三項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，廢止前懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第八條，刑法第二十八條、第五十五條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ