臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鄭仲傑

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院111年度審易字第1938號，中華民國111年11月11日第一審判決（追加起訴案號：111年度偵字第23787號、第25744號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭仲傑於民國111年5月23日凌晨2時38分許，在臺北市○○區○○路000巷00號對面攤位，持其所有足以為兇器使用之T型開鎖工具1支開啟攤位門鎖，竊取阮○英所有芒果1箱、葡萄半箱、西瓜1顆（價值共計約新臺幣1,350元），得手後離去現場。其嗣於111年5月26日3時43分因另案通緝為警查獲，並於同日5時53分許將上開T型開鎖工具提出予警扣押。

二、案經阮○英訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理由

一、審理範圍本件檢察官原起訴及追加起訴上訴人即被告鄭仲傑（下稱被告）涉犯竊盜等共11罪，經原審審理後，認被告犯如原判決附表編號一至十一所示犯行，均事證明確，予以論罪科刑。嗣被告就上開犯行全部提起上訴，然於本院審理中，其就原判決附表編號一至十部分撤回上訴，此有本院審判筆錄及撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院卷第243、247頁），是本院審理範圍僅限於原判決附表編號十一（即追加起訴書事實欄一(5)部分）。至原判決附表一至十部分，業經被告撤回上訴，且檢察官未就此部分提起上訴，該部分已告確定，不在本院審理範圍之內，合先敘明。

二、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該證據均未爭執證據能力（見本院卷第169、231頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此證據具有證據能力。

㈡又本判決所援引之非供述證據，檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第171至174、233至237頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。

三、認定事實所憑之證據及理由

㈠上開事實，業據被告於偵查、原審坦承不諱（見111年度偵字第23787號卷第76頁、原審111年度審易字第1938號卷第70、81頁），核與證人即告訴人阮○英於警詢時之指訴相符（見111年度偵字第25744號第66頁），並有路口監視器錄影畫面（見111年度偵字第25744號第87至90頁）、信義分局111年5月26日扣押筆錄（見111年度偵字第19908號卷第25至29頁）、扣案T型開鎖工具照片（見111年度偵字第19908號卷第89頁）等附卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告於本院審理時坦承上開竊盜犯行，然否認攜帶兇器犯之，辯稱：我是徒手，我拿毛巾把鎖頭綁起來直接用力把鎖頭扯掉，沒有拿扳手；（又改稱）鎖頭只有幾個螺絲，其實徒手一拔就拔掉了，我就是直接把它扯掉，T字鎖也沒辦法把那個鎖頭弄掉；我被抓到的時候照理講破壞的東西一定會在身上才對等語。然查：

⒈被告於111年5月26日警詢時供稱：其因通緝在案於111年5月26日3時43分許為警逮捕，其居無定所，5月時住在臺北市○○區吳○國宅廢棄房屋內等語（見111年度偵字第25744號卷第10頁）；其於同日將開鎖工具1把主動交付給警方扣押等語（見111年度偵字第19908號卷第9頁），並有扣押筆錄（見111年度偵字第19908號卷第25至29頁）附卷可稽，是被告因通緝而居無定所，其111年5月26日為警查獲時所扣押之T型開鎖工具，應為其於111年5月23日犯本案時隨身攜帶。

⒉被告於偵查中供稱略以：我用一字的T字鎖，前面跟扁鑽一樣，但是磨平，後面是T字，比較好旋轉；我有偷芒果1箱、半箱葡萄、1顆西瓜，（問：你用什麼把攤上的鎖開鎖？）用T字鎖開鎖，鎖頭拿走之後就丟掉等語（見111年度偵字第23787號卷第76頁、111年度偵字第19330號卷第82頁），核與證人阮○英警詢所證其攤站有門鎖，遭以不明手法破壞（見111年度偵字第25744號卷第66頁）等情相符，並有扣案T型開鎖工具照片（見111年度偵字第19908號卷第89頁）可稽。被告雖辯稱其所稱「T字鎖」之扣案T型開鎖工具無法破壞本案鎖頭，然被告於偵查中另供稱：111年5月17日竊取雞排10片部分（即原判決附表編號十），店門口外面有一台冰箱，有上鎖，我用T字鎖開的，我用T字鎖打開他的鎖等語（見111年度偵字第23787號卷第76頁），核與證人許○如（原判決附表編號十之被害人）於警詢證稱早上就發現伊冰箱鎖不見，冰箱內物品也部分不見，伊被竊走雞排約10多片、馬蹄條、盛裝之鐵盤、鎖冰箱之鐵片及鐵鎖（見111年度偵字第25744號卷第59、61頁）等語相符，且依扣案T型開鎖工具照片（見111年度偵字第19908號卷第89頁）所示，該工具金屬起子之尖端呈尖銳狀，依其外型確可用以開啟鎖頭，被告於111年5月26日警詢時亦自承當日為警扣押之物即為其犯竊盜案所用開鎖工具（見111年度偵字第19908號卷第9頁），綜上各情勾稽，堪信扣案T型開鎖工具確足供開鎖使用，足見被告上開偵查中之自白與事實相符。被告前開辯詞，尚非可採。

㈢本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

四、法律適用

㈠被告於事實欄一所示竊盜犯行所持用以開啟攤位門鎖之T型開鎖工具為為一T字型工具，其金屬起子之尖端呈尖銳狀，可以此擊打、刺擊而加害人之生命、身體，客觀上即具危險性，核屬兇器，是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。

㈡被告⑴前因犯懲治盜匪條例案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以88年度訴字第677號判決判處有期徒刑12年，上訴後，迭經本院以88年度上訴字第3544號、最高法院以89年度台上字第105號判決駁回上訴，嗣經最高法院以93年度台非字第181號判決撤銷改判被告共同連續意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒而使人交付其物，判處有期徒刑11年6月確定，被告入監執行後，於102年1月15日縮短刑期假釋出監，嗣因假釋遭撤銷，被告再入監執行殘刑2年3月14日，於107年3月14日執行完畢；⑵另因恐嚇取財案件，經臺灣桃園地方法院以103年度訴字第926號判決判處有期徒刑2年10月，上訴後，經本院以104年度上訴字第1478號撤銷原判決，改判有期徒刑2年6月確定，於108年1月25日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑（5月19日），於109年6月7日執行完畢（接續執行他案後於109年10月12日出監），此有本院被告前案紀錄表（見本院卷第47至52、54至56、74頁）、本院疑似累犯簡列表（見本院卷第249至250頁）、執行案件資料表（見本院卷第279至291頁）、上開裁判書（見本院卷第253至278頁)在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件，是檢察官於本院審理時主張被告成立累犯之事實，核屬有據（見本院卷第242頁）。又依108年2月22日司法院大法官釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前開構成累犯之案件屬侵害財產法益之犯罪，且入監執行相當期間，仍故意再為本案加重竊盜犯行，侵害他人財產法益，堪認被告並未因前案執行完畢而心生警惕，堪認被告刑罰反應力薄弱而具有相當之惡性，經審酌後認為就被告本案犯行，加重法定最低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而造成對其人身自由過苛之侵害，檢察官主張被告成立累犯並應加重其刑等語核屬有據，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、撤銷改判之理由

㈠原審就其附表編號十一部分，據以論科，固非無見。然查：檢察官於本院審理時主張被告成立累犯並應加重其刑等語核屬有據，業如前述，原審未及審酌上情，未論以累犯，尚有未恰。被告上訴否認犯攜帶兇器竊盜罪，業經本院論駁如上，被告上訴為無理由，然原判決既有前述未合之處，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。又本案雖係被告上訴，但原審判決既有上開適用法律不當而經本院撤銷之情，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，不受不利益變更禁止原則之限制，得諭知較重於原審判決之刑，附此說明。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案行為情節，所竊取財物價值及侵害告訴人阮○英財產法益之程度，犯後坦承竊盜犯行之犯後態度，衡酌被告之年齡、國小畢業之教育程度，家庭經濟、生活狀況及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收

⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案T型開鎖工具1支，為被告所有供如事實欄一所示犯行所用之物，業據被告供承在卷（見111年度偵字第19908號卷第9頁、111年度偵字第23787號卷第76頁），爰依刑法第38條第2項前段為沒收之諭知。

⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告竊取如事實欄一所示之物，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條第1項但書，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳文琦追加起訴，檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。