最高法院九十四年度台非字第二一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第二一七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　之12號（現在台灣基隆監獄執行）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年五月二十五日第二審確定判決（九十三年度上訴字第八四八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十年度偵字第二四六五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又累犯為法律上加重事由之一，且採絕對制，故其犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。復按所謂執行完畢，如為二以上有期徒刑併執行者，依刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項規定，其假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期亦應合併計算，必於該期間內，未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，必假釋期滿未經撤銷，而於五年內再犯有期徒刑之罪者，始構成累犯。本件被告甲○○於：一、民國八十四年九月間、同年十一月十四日、八十五年二月三日等期間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例及竊盜等罪，經宜蘭地方法院以八十四年度易字第一○六一號、八十五年度易字第四五、三四七號分別判處有期徒刑四月、六月、三月確定，嗣經該院以八十五年度聲字第八一二號裁定應執行刑有期徒刑十一月。復於八十五年一月三十日至三月二十五日因違反麻醉藥品管理條例，亦經該院以八十五年度易字第五○四號判處有期徒刑七月確定，接續前開案件合併執行有期徒刑一年六月，於八十五年三月二十五日入監執行，八十六年一月二十四日因合併計算假釋出獄，惟其於假釋期間更犯罪，經撤銷假釋，執行殘刑七月九日，至八十七年十一月十六日殘刑執行完畢，此有上開宜蘭地方法院刑事卷宗、同院檢察署八十五年度執更字第三五二號、八十五年度執字第七六四號、八十六年度執更字第五七號、八十七年度執更字第二號卷暨所附檢察官指揮書及同署八十六年度執護字第四十六號卷可稽。二、於假釋期間之八十六年一月二十五日至六月五日上午，因違反麻醉藥品管理條例，經台灣高等法院以八十六年度上易字第六七二八號判處有期徒刑九月，及於八十六年六月五日下午，持有毒品海洛因，經宜蘭地方法院以八十六年度訴字第二八八號判處有期徒刑二年二月分別確定，嗣由台灣高等法院以八十七年度聲字第五三三號裁定應執行刑二年十月。又因偽造文書及違反槍砲彈藥刀械管制條例二罪，經台灣宜蘭地方法院以八十六年度易字第一○九五號及八十八年度訴字第一九三號各判處有期徒刑七月及三月，接續上開撤銷假釋之殘刑後執行，至八十九年十一月八日合併計算再假釋出獄，縮刑期滿日為九十一年四月二十三日，此有台灣高等法院八十七年度聲字第五三三號、宜蘭地方法院上開等卷宗、宜蘭地方法院檢察署八十七年度執緝字第八八號、執更字第二一七號、執字第六○五號、八十九年度執字第四八號等卷宗暨所附之檢察官指揮書及八十九年度執更字第三四一號、執護字第一九五號等卷可稽。三、被告於第二次假釋期間之九十年四、五月間，再犯本件犯行，是被告於犯本件之罪時，因接續合併執行之關係，八十四年九月間、八十四年十一月十四日、八十五年二月三日、八十五年一月三十日起至八十五年三月二十五日，所犯之罪被判處有期徒刑之刑期，並未於八十七年十一月十六日執行完畢，非為累犯，原判決疏未查明，誤以為該等案件已執行完畢，再犯本案之罪而以累犯論處，其判決顯然有適用法則不當之違背法令，案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。且刑法第七十九條之一第一項規定「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」；同條第三項規定「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。則在合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。被告甲○○於八十四年九月間、同年十一月十四日、八十五年二月三日先後因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例及竊盜等罪，分別經台灣宜蘭地方法院以八十四年度易字第一○六一號、八十五年度易字第四五、三四七號判處有期徒刑四月、六月、三月確定，並經該院以八十五年度聲字第八一二號裁定定其應執行刑為有期徒刑十一月。被告復於八十五年一月三十日至同年三月二十五日因違反麻醉藥品管理條例，經同一法院以八十五年度易字第五○四號判處有期徒刑七月確定，接續前開案件合併執行有期徒刑一年六月，於八十五年三月二十五日入監執行，八十六年一月二十四日因合併計算假釋出獄，惟其於假釋期間更犯罪，經撤銷假釋，執行殘刑七月九日，應至八十七年十一月十六日刑滿，此有上開台灣宜蘭地方法院刑事案卷、台灣宜蘭地方法院檢察署八十五年度執更字第三五二號、八十五年度執字第七六四號、八十六年度執更字第五七號、八十七年度執更字第二號、八十六年度執護字第四六號卷及所附檢察官執行指揮書可按。而被告於上開假釋期間之八十六年一月二十五日至同年六月五日，因施用安非他命，經台灣高等法院以八十六年度上易字第六七二八號判處有期徒刑九月，另於同年六月五日，因持有毒品海洛因，經台灣宜蘭地方法院以八十六年度訴字第二八八號判處有期徒刑二年二月分別確定，嗣由台灣高等法院以八十七年度聲字第五三三號裁定定其應執行刑二年十月。又因偽造文書及違反槍砲彈藥刀械管制條例二罪，經台灣宜蘭地方法院以八十六年度易字第一○九五號及八十八年度訴字第一九三號各判處有期徒刑七月及三月，經接續上開撤銷假釋之殘刑後執行，至八十九年十一月八日合併計算再次假釋出獄，其縮刑期滿日為九十一年四月二十三日，亦有台灣高等法院八十七年度聲字第五三三號、台灣宜蘭地方法院上開刑事案卷、台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度執緝字第八八號、執更字第二一七號、執字第六○五號、八十九年度執字第四八號、執更字第三四一號、執護字第一九五號等執行案卷及所附檢察官執行指揮書足憑。原確定判決認定被告係於該第二次假釋期內之九十年四、五月間，以新台幣五千元之價格，將其購得第一級毒品海洛因以原價轉讓予唐婷琪施用等情，依首揭說明，因其先前所犯上開罪名接續合併執行之關係，不能認已於八十七年十一月十六日執行完畢。乃原確定判決誤認被告前於八十四、八十五年間所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例及竊盜罪於上開第一次假釋經撤銷，執行殘刑後，已於八十七年十一月十六日執行完畢，因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較九十二年七月九日修正、九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例，適用修正後裁判時之毒品危害防制條例第八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段及第四十七條規定，論以轉讓第一級毒品罪，並認係累犯，而加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且於被告不利，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行依法判決，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正後毒品危害防制條例第八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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