最高法院九十四年度台非字第四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十四年度台非字第四七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告妨害名譽案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十三年四月二十七日第二審確定判決（九十三年度上訴字第七七號，自訴案號：台灣台南地方法院九十一年度自字第三六九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按自訴之提起，應委任律師行之，又第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定，刑事訴訟法第三百十九條第二項、第三百六十四條明定。本案自訴人於民國九十一年十一月十五日刑事訴訟法修正前提起自訴，第一審法院已進行之程序固不受影響，第一審法院判決被告無罪後，自訴人於九十二年十一月二十五日向第二審法院提起上訴，仍屬自訴性質（最高法院十九年上字第一六七九號判例），自應委任律師行之。且第二審之自訴程序，既已脫離原繫屬而不受影響之第一審法院，仍應依修正後之刑事訴訟法終結之，此觀諸刑事訴訟法施行法第二條、第七條之三之規定應無疑義。惟台灣高等法院台南分院刑事庭審理本案九十三年度上訴字第七七號自訴人上訴程序，卻漏未裁定命自訴人補正委任律師之程序，其所進行之訴訟程序顯有重大瑕疵，確定判決自有刑事訴訟法第三百七十八條所規定之不適用法則或適用不當之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按刑事案件，一經提起公訴、自訴或上訴而繫屬於法院，訴在該審級法院繫屬中，訴訟主體相互間即發生訴訟上之權利義務關係，此訴訟關係，法院與當事人均應受其拘束，故訴訟繫屬繼續中，訴訟關係固然存在，該繫屬法院自應加以審判，但一經終局裁判，審級訴訟關係即已消滅，從而自訴案件倘經繫屬之第一審或第二審法院為終局判決，原有審級之訴訟關係即歸於消滅，當事人若表示不服，提起第二審或第三審上訴，乃繫屬於另一審級之開始，與該上訴審發生另一審級之訴訟關係，刑事訴訟法施行法第七條之三前段復明定九十二年九月一日施行之修正刑事訴訟法施行前，已「繫屬於各級法院之案件」，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。再參照刑事訴訟法第三十八條準用第三十條規定及司法院院字第一七五五號解釋，自訴人委任律師為代理人之委任狀，應於每一審級提出，案件於該審級終結後，原有委任效力即不復存在。則自訴案件已為第一審或第二審判決者，原有審級訴訟關係既歸消滅，其後提起上訴時，本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般原則，重新繫屬於上訴審之自訴案件，自訴人自應依修正後之規定委任律師為代理人。準此，本件自訴人馬南生於九十二年九月一日修正刑事訴訟法施行前之九十一年十一月十五日向台灣台南地方法院自訴被告甲○○涉犯妨害名譽罪，雖未委任律師為代理人，惟其自訴因係於修正刑事訴訟法施行前提起，合乎當時刑事訴訟法之規定，基於起訴恒定原則，其於當時已依法取得之訴訟權，即屬其合法正當之信賴利益，不得因嗣後法律之修正即予剝奪，其自訴自屬合法，則台灣台南地方法院於九十二年十一月十四日判決被告無罪時，雖未裁定命自訴人委任律師為代理人，於法自亦無不合。但第一審判決後，自訴人於九十二年十一月二十五日提起第二審上訴時，修正刑事訴訟法既已施行，依首開說明，自應依新法之規定，委任律師為代理人，如未委任，第二審法院應裁定命其補正，乃原審未命補正，即逕為實體審判，撤銷第一審判決，改判論處被告意圖散布於眾，而指摘足以毀損他人名譽之事罪刑，自難謂無判決不適用法則之判決違背法令。案經確定，且如原審裁定命自訴人委任律師為代理人後，自訴人仍不補正，本乎程序優先原則，原審即應依現行，即修正後之刑事訴訟法第三百二十九條第二項規定，撤銷第一審判決，改判諭知自訴不受理，則原審此項違法，自屬於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｍ