最高法院九十五年度台非字第二五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第二五五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告妨害兵役治罪條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國九十四年七月二十二日第一審刑事確定簡易判決（九十四年度投刑簡字第四一五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第二０一０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決認定被告甲○○係『九十四年度博愛二五二五教育召集』之應召員，受南投縣後備司令部教育召集令，應於九十四年三月三十日前往台中縣烏日鄉○○村○○路○段五０二號『成功嶺營區』報到，接受教育召集訓練三日，其召集令於同年二月十五日以雙掛號郵件投遞方式寄送，由南投縣信義鄉豐丘村第一鄰鄰長全新春代收後，轉交予甲○○雙親收執，嗣因甲○○已遷出位於南投縣信義鄉豐丘村一鄰高平巷六十八之一號住所，且無故不依規定申報，亦無留有聯絡方式，致其雙親未能轉達，使該教育召集令無法送達等情，係犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪，應依同條例第六條第一項規定論處，固非無據。惟查該條例第六條第一項之法定刑為『三年以下有期徒刑』，並無拘役或罰金之選科規定，乃原判決疏未注意及此，竟科罰金新台幣六萬元，同時併諭知如易服勞役以三百元折算一日，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又妨害兵役治罪條例第六條第一項妨害教育召集罪之法定刑為三年以下有期徒刑，並無得科處罰金刑之明文。

本件原確定簡易判決以被告甲○○係後備軍人，意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，所為係犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款規定之罪，應依同條例第六條第一項科刑，自應在「三年以下有期徒刑」之法定刑度內量刑，方始適法。詎原判決不察，竟科以罰金新台幣六萬元，併諭知如易服勞役，以三百元折算一日，已逾越法定刑之範圍，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執此指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於上開違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｍ