最高法院九十六年度台上字第一０五一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一０五一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　桃園監獄執行）

上列上訴人等因被告偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第三０二０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一一四０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾犯竊盜等罪，經台灣士林地方法院刑事判決應執行有期徒刑三年四月；嗣又犯偽造文書罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑五月。該二案所處有期徒刑接續執行後，於民國八十九年九月一日假釋出監，餘刑於九十一年六月三日期滿，未經撤銷假釋，而以已執行論。詎仍不知悔改，又於九十年間犯偽造貨幣罪，經本院判處有期徒刑三年六月確定，因未到案執行而遭通緝。於通緝期間，為隱匿身分應徵工作，竟基於行使偽造私文書之概括犯意，先於九十二年九月九日，在台北縣板橋市○○路四八九巷一弄三之二號許俊雄經營之鵬德食品有限公司（下稱鵬德公司），未經其兄張俸棋同意，偽造如原判決附表一編號一所示表示張俸棋向該公司應徵外務工作之個人履歷資料意旨私文書（其上有偽造之張俸棋簽名一枚）後，持交鵬德公司行使之，足以生損害於張俸棋及鵬德公司。嗣因許俊雄要求核對身分證件及提供員工任職鵬德公司之保證書，被告即基於偽造署押、行使變造特種文書之犯意，於九十二年九月十日，在台北市○○街四十八號住處，偽刻「張俸棋」印章一枚後，於張琼月、張陳惠美為甲○○任職鵬德公司期間，擔任人事保證之如原判決附表一編號二所示員工任職保證書上，偽造張俸棋簽名、印文各一枚，並以將相片換貼於其兄「張俸棋」汽車駕駛執照、身分證上相片欄之位置加以影印之方式，變造如原判決附表二所示該二特種文書完成後，將該保證書及經變造之駕駛執照、身分證影本交予許俊雄而行使之，亦足以生損害於張俸棋、鵬德公司及汽車監理機關、戶政機關對車籍及戶政管理之正確性。復另行基於意圖為自己不法所有之竊盜故意，於如原判決附表三編號一所示時、地，徒手竊取鵬德公司所有之貨物（竊盜部分已判決確定），嗣經許俊雄發覺，被告竟又承前行使偽造私文書之概括犯意及基於意圖供行使之用，而偽造有價證券之犯意，於九十三年十月二十八日，在鵬德公司附近某小吃店內，偽造如原判決附表一編號三所示表明張俸棋就前開竊盜事件與鵬德公司以倍數罰款新台幣（下同）二十萬元成立和解，並開立如原判決附表四所示之張俸棋名義本票六紙（詳細之偽造本票到期日、票據號碼、發票人、面額，均詳如該附表四所示）以為清償前開和解債務擔保所用意旨之切結書，旋並接續偽造如原判決附表四所示張俸棋名義之本票六紙後，交付許俊雄行使之，足以生損害於張俸棋、鵬德公司等情。因而維持第一審關於依牽連犯論處被告意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑（累犯）部分之判決，駁回此部分被告在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠、欠缺本法（票據法）所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效，票據法第十一條第一項前段定有明文。又依同法第一百二十條第一項第六款規定，發票年、月、日為本票應記載事項。故本票上如未記載發票年、月、日，或記載不清難以辨識發票日期者，其本票當然無效。原判決就被告接續偽造如原判決附表四所示張俸棋名義之本票六紙，論以偽造有價證券罪。然依卷附該附表編號二所示之票號六九一九二八號本票（偵字第一一四０九號卷第四十六頁），其發票日並未記載，原判決未詳予調查審酌，該紙本票如係被告所偽造，是否屬尚未偽造完成之無效票，而偽造有價證券罪又無處罰未遂犯之規定，遽就偽造該紙本票部分，亦論以偽造有價證券罪，尚嫌速斷。㈡、刑法第二百十七條所稱之「偽造署押」，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名或為民法第三條第三項所稱指印之類似簽名之行為者而言，如果僅在文書之姓名欄，書寫他人之姓名，其作用係識別人稱之用，而無簽名或類似與簽名有同一效力之行為者，即非該法條所稱之署押。如非署押，即不生同法第二百十九條不問屬於犯人與否沒收之問題。原判決以被告在原判決附表一編號一之偽造張俸棋個人履歷資料表上偽造「張俸棋」簽名一枚，編號二之員工任職保證書上偽造「張俸棋」簽名二枚等情，並將各該偽造之簽名依刑法第二百十九條諭知沒收。微論上揭事實欄記載被告係在員工任職保證書偽造「張俸棋」簽名一枚，與該附表編號二所載偽造「張俸棋」簽名二枚，前後不一，已有可議。且卷查該保證書係記載：茲保證被保證人「張俸棋」君在貴公司任職期間……。及於被保證人姓名欄書寫「張俸棋」，而於簽章處蓋有「張俸棋」印文一枚；另張俸棋之個人履歷資料表上亦僅在姓名欄書寫「張俸棋」，除此之外，均無所謂張俸棋之簽名（上揭偵查卷第四十一、四十二頁）。原判決未詳予審認上開文書上之「張俸棋」，是否僅係在文書之姓名欄，書寫他人之姓名，作為識別人稱之用，抑或是在文件上之簽名，遽認係偽造之署押而宣告沒收，自有未當。㈢、原判決理由內先謂：被告於履歷表、切結書上偽造「張俸棋」之署押，為偽造各該文書之階段行為，在原判決附表四所示之本票上偽造「張俸棋」之簽名、指印，為偽造有價證券之階段行為，均不另論罪。繼又謂被告先後多次接續冒用「張俸棋」

名義在原判決如附表一編號二、三所示員工保證書、切結書、如附表四所示六紙本票上簽名、蓋印文、捺指印之偽造署押行為，均各係……本單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，均為接續犯，應均僅以一罪論等語（原判決理由二、第十二頁）。對於被告偽造上開署押，既先謂不另論罪，繼又稱均以一罪論，自屬判決理由矛盾。又原判決認定被告偽造原判決附表四所示本票六紙，何以只成立一罪，未於理由內詳予論述說明，亦嫌理由欠備。㈣、當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序取得之證據。原判決採第一審法院勘驗告訴人許俊雄所提出之錄音帶之勘驗筆錄為斷罪之資料。然稽諸卷附該勘驗筆錄（第一審卷第九十九頁至一０五頁），雖有案號案由：九十五年度訴字第三八號，勘驗時間：九十五年四月十四日下午三時，勘驗地點：法官辦公室，在場人員：法官陳明偉，以及勘驗目的、勘驗經過、勘驗結果之記載。但並未有製作人之記載及行勘驗之公務員之簽名，顯與刑事訴訟法第四十三條所規定，勘驗筆錄應由在場之書記官製作之。其行勘驗之公務員應在筆錄內簽名；如無書記官在場，得由勘驗之公務員親自或指定其他在場執行公務員製作筆錄，即有不合。該筆錄之製作既存有瑕疵，得否採為證據，已非全無疑義。又行勘驗時被告雖因另案在監執行，縱使有法定不能到場之情形，亦應依法通知其辯護人到場，然卷內並無通知辯護人到場而辯護人不到場之相關資料，其踐行之勘驗程序自有未當，原判決對此因違背法定程序所取得之勘驗筆錄，何以有證據能力，未詳予說明，自有可議。檢察官及被告分別提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於偽造有價證券部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於牽連犯行使變造特種文書部分，雖屬不得上訴第三審之案件，但基於審判不可分原則，仍為上訴效力所及，併予發回。

二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告竊盜部分，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，查該法條係刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，被告猶復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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