最高法院九十六年度台上字第四三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第四三四號

上訴人

甲○○(原名乙○○)

上列上訴人因詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年五月十七日第二審判決（九十三年度上訴字第一二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二六五０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（原名乙○○）於民國九十一年十一月十四日二十一時三十分許，夥同另一姓名年籍不詳之成年男子，二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由上訴人騎乘車牌號碼00○─○○○號之重型機車搭載該男子，四處尋找下手目標，在高雄縣鳳山市○○路○○社區籃球場旁，見未滿十八歲之少年吳○豪、江○宏、柯○偉三人分別騎腳踏車正欲離開，上訴人及該不詳姓名之男子遂將吳○豪等三人攔下，藉故以「你們剛才有沒有打我朋友？」而要求吳○豪、江○宏分別將行動電話交其撥打詢問朋友，及記其手機電話號碼，並於撥打完後隨即返還手機以取信於吳○豪二人。旋上訴人及該不詳姓名之成年男子又要求吳○豪、江○宏、柯○偉三人至高雄縣鳳山市○○國中讓其朋友指認，渠等到達○○國中附近後，該不詳姓名成年男子即假藉要打電話問其朋友，而向江○宏借用行動電話（Ｎｏｋｉａ８２５０型），並以要記電話號碼為由，向吳○豪借用行動電話（ＭｏｔｏｒｏｌａＶ３６８８型），吳○豪、江○宏二人誤信上訴人及該不詳姓名成年男子拿取手機係為求證打人情事，致陷於錯誤而分別交付前開手機。上訴人及該不詳姓名男子取得前開手機後，又向吳○豪三人佯稱其朋友在○○籃球場附近，遂要求吳○豪三人再同往讓其朋友指認，吳○豪三人誤信為真，且為求釐清事實，遂分別騎乘腳踏車在前，而上訴人及該不詳姓名之男子則騎乘前開重型機車尾隨在後，行至同縣市鳳山體育館附近十字路口時，上訴人及該不詳姓名之男子即趁三人不注意之際，騎乘前開重型機車加速逃逸，而未將前開詐得之吳○豪、江○宏二支行動電話交還，吳○豪、江○宏二人始知受騙。上訴人復承前開意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於同年月十八日二十一時十分許，又夥同另一姓名年籍不詳之成年男子，二人基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，由上訴人騎乘前開機車搭載該男子，在高雄縣鳳山市國光路九十一巷四弄口，見少年劉○吉獨自一人騎腳踏車經過該處，即以前開方式向劉○吉藉故謂其朋友之弟被打傷是劉○吉所為，劉○吉否認，上訴人即要求前往他處對質，劉○吉當場表示不可能，上訴人及該不詳姓名成年男子即基於妨害自由之共同犯意聯絡，拿安全帽作勢毆打劉○吉，致劉○吉心生畏懼，而依渠等指示騎乘腳踏車與之同行，上訴人二人為控制劉○吉行動自由，避免其中途離去，並要求劉○吉騎乘腳踏車在前，渠等二人騎乘機車在後，而在同縣市新富路、國富路、光華東路、青年路、國民街之間繞行，非法剝奪劉○吉行動自由，前後共計約三十分鐘。繞行期間，上訴人及該不詳姓名成年男子，即向劉○吉謊稱要打電話予其朋友之弟對質，而向劉○吉借用行動電話，劉○吉誤信為真，即交付其所有之ＭＯＴＯＲＯＬＡ之Ｖ８０８８型行動電話一支予上訴人等，並以要到其朋友處而繼續帶劉○吉繞行，繞行途中，劉○吉即以默念方式記住上訴人二人所騎乘之機車號碼為○○○─○○○○號，行至同縣市忠義國小附近，上訴人二人旋即持劉○吉之行動電話騎乘前開機車離去，此時劉○吉始恢復其行動自由。劉○吉見二人離去，隨即至附近之超商借用紙筆將前開車牌號碼記下，並前往警局報案提供該車牌號碼。同日二十二時四十五分許，為警在同縣市新國街與海洋一路口「美人漁網咖」騎樓發現前開機車，乃通知劉○吉到場指認，確認該機車後，劉○吉遂在當時有許多客人在場之店內認出上訴人，經警帶往警局，復因劉○吉與前開手機曾被以同一方式拿走之吳○豪認識，乃電話通知吳○豪到警局指認，而查獲上情等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯論處上訴人共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑，固非無見。

惟查㈠、刑事訴訟法第三百條所謂科刑或免刑判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。至事實是否同一，應以檢察官起訴請求確定其具有違法性之基本社會事實是否同一為準。本件檢察官係起訴上訴人基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於九十一年十一月十四日晚上九時三十分許，夥同一名不詳姓名之男子，在高雄縣鳳山市○○路旁，將吳○豪、江○宏、柯○偉攔下，假藉彼三人毆打其朋友威脅指認對質為由，強取吳○豪、江○宏之行動電話各一支。復於同年月十八日下午，夥同該名不詳姓名之男子，在高雄縣鳳山市○○路○巷○弄口，以同樣手法，強取劉○吉之行動電話各一支等情，認上訴人涉犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪嫌。原判決則變更檢察官之起訴法條，改依刑法第三百三十九條第一項詐欺罪判處罪刑。按諸上開強盜罪，係以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，除侵害財產法益外，尚兼及對被害人身體、自由之侵害；而詐欺罪，乃以和平之詐術方法，使人陷於錯誤而自動交付財物，為單純侵害財產法益之罪。二者非特社會事實歧異，即法律所賦予之評價亦有不同，能否謂係事實同一，非無研求餘地。原判決未詳予研求，遽將檢察官所起訴之強盜罪犯罪事實，變更起訴法條依詐欺罪論處，自有未當。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維持審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包括依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪或新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而屬於憲法第十六條訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，抑且直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，難謂於判決無影響，自應認該判決違背法令。本件檢察官起訴上訴人犯強盜罪嫌，第一審判決變更起訴法條，併論上訴人刑法第三百二十五條第一項搶奪罪、第三百四十六條第一項恐嚇取財罪，原判決撤銷第一審判決，改判變更檢察官起訴法條，依牽連犯適用刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、第三百零二條第一項妨害自由罪，從一重論以詐欺取財罪。然原審準備程序筆錄及審判筆錄關於罪名之告知，均記載「告知其犯罪之嫌疑及所犯搶奪等罪名（詳如起訴書及原審判決書所載）」，另於準備程序告知「對於本案可能涉及法條為刑法第三百二十五條、第三百四十六條、第三百三十九條等有何意見？」，並未告知上訴人所牽連犯妨害自由之罪名，且關於犯罪事實之調查，亦僅就第一審判決所記載之搶奪及恐嚇取財之事實為調查訊問，未予上訴人就詐欺取財及妨害自由等罪名為辯護，其踐行之訴訟程序自有可議，基此所為之判決，亦難謂為適法。上訴人提起上訴指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。上訴人所犯詐欺罪雖屬不得上訴第三審法院之案件，但因其所牽連之罪即妨害自由罪，原得上訴於第三審法院，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該詐欺罪亦應認為得上訴第三審法院，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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