最高法院九十七年度台上字第二二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第二二五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林慶雲律師

　　　　　　陳裕文律師

　　　　　　侯勝昌律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月十三日第二審判決（九十五年度選上訴字第二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度選偵字第六六、七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係民國九十四年度高雄縣第十六屆縣議員選舉之候選人，為順利連任高雄縣縣議員，竟與何正祥、曾秋月（二人係夫妻，均經緩起訴處分）共同基於對於有投票權之人交付賄賂及預備交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，於九十四年十月間某日，由上訴人交付曾秋月選舉賄款新台幣（下同）二、三萬元，並談妥以每票五百元賄選後，曾秋月及何正祥即為如原判決事實一之㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所載交付賄賂予有投票權人林清陽、林正夫（以上二人業經判決確定）、李甪（已死亡）、何天文（經職權不起訴處分）、及張林金釵，而約渠等投票權為一定之行使即投票予上訴人之賄選犯行，及委由林清陽、林正夫、余蔡芒（業經判決確定）、李甪轉交賄款予有投票權之家屬等人之預備賄選犯行等情。因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依九十四年十一月三十日修正前公職人員選舉罷免法規定，按想像競合犯從一重論處上訴人共同對於有投票權人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實並顧及程序公平、保障人權之目的。上開規定，依同法第一百條之二規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。而司法警察官或司法警察偵查犯罪時，如以刑事訴訟法所無之「關係人」名義傳喚犯罪嫌疑人到場詢問，詢問之內容亦係關於犯罪嫌疑之實質調查，而藉以規避踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，無異剝奪犯罪嫌疑人之防禦權、緘默權、辯護權等正當權益之行使，或於並非蓄意規避上開告知義務，而係於詢問「關係人」時始發現該人涉有犯罪嫌疑，卻未適時依法為刑事訴訟法第九十五條之告知，致影響於該犯罪嫌疑人之防禦權、緘默權、辯護權等正當權益之行使之情形，其因此所取得自白，自應認為係違背法定程序所取得證據。而在上述情形，該自白之證據能力如何，因該犯罪嫌疑人並非受拘提、逮捕等違反其意志之強制力拘束而到場接受司法警察官或司法警察之詢問，與刑事訴訟法第一百五十八條之二規定之要件不符，而無該項規定之適用，然而該自白既仍屬實施刑事訴訟之公務員因違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，自應依同法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定。本件依卷附調查筆錄所載（見高雄縣政府警察局仁武分局高縣仁警偵移字第０九四００００一二九八號卷第三頁），證人曾秋月於九十四年十一月二十一日雖係經檢察官以關係人身分傳喚到案並發交法務部調查局高雄縣調查站之調查員（下稱調查員）詢問，然而本件係九十四年十一月十七日另案執行通訊監察時得知何正祥與曾秋月聯繫藏匿證物之通訊記錄，隨由檢察官指揮警、調人員於同年月二十一日中午十二時十分至何正祥、曾秋月住處搜索，並於同日下午將曾秋月傳喚發交調查員詢問，詢問之內容亦均為曾秋月是否涉有賄選罪嫌，詢問完畢後隨於同日晚間將曾秋月移送檢察官。徵諸上述經過情形，檢察官及調查員在實施搜索及訊問曾秋月時，早已懷疑並知悉其為犯罪嫌疑人，調查員實際亦係以犯罪嫌疑人之地位予以詢問，然而調查員在詢問曾秋月相關犯罪事實時，竟始終未依法告知刑事訴訟法第九十五條所規定之事項（見同上警卷第三頁至第六頁），自與刑事訴訟法第九十五條規定有悖。原判決採用上開曾秋月於調查站詢問時所為之陳述，為不利於上訴人之犯罪證據，並謂曾秋月在調查站所為之陳述與審判中不符，而具備較可信性及必要性，具有證據能力云云（見原判決理由壹、一、㈠）。然對於曾秋月於調查站所為之陳述（自白），是否出於調查員於違反刑事訴訟法第九十五條告知義務之違背法定程序所取得之證據？如何審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而得認定具有證據能力？均未於理由內予以斟酌論斷，遽採為判決基礎，自有可議。㈡、有罪之判決書，應於理由欄內將認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由詳為記載，對於被告有利之證據不採納者，亦應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款、第二款所明定。故有罪之判決書，對於其所採用之證據如何憑以資為認定犯罪事實之依據，以及對於被告有利之證據，如何不予採納之理由，均必須詳予敘明，否則即有判決不備理由之違背法令。又所謂證據能力，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格。無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據。而證據之證明力則係指具有證據能力之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值。兩者並不相同。本件原判決於理由壹、三記載法務部調查局對於林清陽、余蔡芒、曾秋月所為之測謊鑑定，刑事上符合測謊鑑定之形式要件，具有證據能力云云。然而原判決對於上開測謊鑑定之結論為何？究竟是有利或不利於上訴人之證據資料？如鑑定結論係不利於上訴人時，與上訴人有無賄選犯行之待證事實究竟具有如何之關聯性而得資為犯罪證據？如鑑定結論係有利於上訴人時，何以未予採納？悉未記載論述，自有判決不備理由之違背法令。㈢、共同正犯間之意思聯絡，原不以事前參與謀議，數人間直接發生者為限，凡基於同一犯罪目的，於犯罪行為持續進行之各階段中，以自己共同犯罪之意思參與，而為間接之聯絡者，亦包括在內。依原判決認定之事實，係上訴人與曾秋月、何正祥共同基於賄選之犯意聯絡，由上訴人交付賄賂與曾秋月並謀議賄選行為，再由曾秋月、何正祥分別交付賄賂予林清陽、林正夫、李甪、何天文、及張林金釵，並委由林清陽、林正夫、余蔡芒、李甪預備向渠等家屬等人賄選，林清陽、林正夫、余蔡芒、李甪亦均與曾秋月、何正祥基於共同之犯意聯絡應允等情。則林清陽、林正夫、余蔡芒、李甪係基於使上訴人當選而為賄選行為之同一犯罪目的下，於賄選行為進行之各階段中，以自己共同犯罪之意思而參與，揆諸上揭說明，林清陽、林正夫、余蔡芒、李甪與上訴人間雖無直接之意思聯絡，仍均屬共同正犯。惟原判決將上訴人及曾秋月、何正祥三人論為共同正犯，復將林清陽、林正夫、余蔡芒三人與曾秋月、何正祥另行論為共同正犯（見原判決理由貳、三、之㈠及㈢），並未認定林清陽、林正夫、余蔡芒、李甪與上訴人亦為共同正犯，適用法則顯有不當。㈣、刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會經驗中該犯罪必然反覆實行之常態、及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯罪決意，並秉持刑法公平原則，加以判斷。九十四年十一月三十日修正公布前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其投票權為一定之行使罪，依其構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，如向多人賄選，各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自非集合犯。原判決認上訴人多次交付賄賂及預備交付賄賂犯行，應分別論以集合犯一罪，再依想像競合犯之例從一重處斷云云，所持之法律見解，亦有可議。㈤、按行為後法律有變更者，依刑法第二條第一項之規定，比較修正前後之規定而為有利被告之適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。

上訴人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。其中刑法第二十八條，已限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，並排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。是修正後共同正犯之範圍已有減縮，自屬法律變更，應依修正後刑法第二條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用。乃原判決僅就刑法第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例等有關易科罰金折算標準，及公職人員選舉罷免法及刑法總則關於宣告褫奪公權部分，有無比較適用問題予以論述，就共同正犯部分之法律變更適用並未予以比較，據上論結欄復引用修正後之刑法第二十八條為適用之法律，適用法則顯有不當。㈥、上訴人行為時之公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故苟能證明係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，法院亦無斟酌之權限。

又共同正犯因投票賄選罪而預備用以交付之賄賂為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算預備用以交付之賄賂，且於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同預備用以交付之賄賂應與其他共同正犯連帶沒收。原判決認定由曾秋月、何正祥交付予林清陽、林正夫、余蔡芒、李甪預備向渠等家屬賄選轉交之款項各為二千元、三千元、二千五百元、及四千元，且實際均未及著手賄選即遭查獲或死亡，則該等未及交付之賄款自均屬上訴人預備交付之賄賂，應依上開規定宣告沒收。惟原判決竟就林清陽部分之二千元、及林正夫部分之三千元（原判決記載為三千五百元）當作業已交付之賄賂依刑法第一百四十三條第二項規定諭知沒收並追徵其價額；對於李甪部分之四千元未宣告沒收；對於余蔡芒部分之二千五百元雖依上開規定予以沒收，但未在上訴人部分諭知罪刑主文項下一併諭知連帶沒收；均有可議。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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