最高法院九十七年度台上字第一八五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一八五九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月三十一日第二審更審判決（九十六年度選上更㈠字第一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度選偵字第五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違反公職人員選舉罷免法之犯行明確，因而維持第一審關於論上訴人以對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，處有期徒刑三年六月，褫奪公權四年，並為相關從刑宣告部分之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）調查人員詢問證人即共同被告王德郎、周德陽時，上訴人並未在場，檢察官於偵查中訊問王德郎、周德陽時，亦未予上訴人在場詰問或對質之機會，並未告知王德郎、周德陽得拒絕證言，且未於訊問前，即告以具結之義務及偽證罪之處罰，卻於供述後始命具結，原判決謂其等於調查、偵訊時之陳述有證據能力，於法有違。（二）調查人員詢問、檢察官訊問證人王德郎、周德陽時，均未提示上訴人之照片、口卡供其指認，亦未訊問其是否認識上訴人，或與上訴人有無交往，是周德陽當時雖稱：四年前選里長時，投票支持過上訴人云云，然於原審一經當面指認，即發現有誤，其等於調查、偵查所述，尚不足資為不利上訴人之認定，原判決採為證據自屬違法。（三）王德郎於偵訊時，即有表明身體不適，且其有長期急診病史，原審徒以王德郎於檢察官偵訊完畢後隔數小時始赴醫院急診，認王德郎於接受偵訊時，身體狀況尚可云云，顯與經驗法則不符。（四）原審逕以王德郎與王葉鳳英夫婦就送酒至伊等住處之年輕人，其髮型描述不一之唯一理由，認王德郎與王葉鳳英於原審證詞不足採取，採證難認為適法。（五）台灣高等法院九十六年度選上字第二號當選無效事件民事判決，不足採為本案之參考等語。惟查：（一）「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」刑事訴訟法第一百八十一條定有明文。又證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第一百八十六條第二項亦著有規定。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，前開證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，故法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅及於證人，其證詞對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之。又具結應於訊問前為之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之，刑事訴訟法第一百八十八條亦有明文。共同被告周德陽、王德郎經調查機關移送檢察官以涉犯投票受賄罪嫌之被告偵辦中，其等以證人身分作證，應認有恐因陳述致自己受刑事追訴處罰之情事，自得拒絕證言。卷查周德陽、王德郎於本案偵查程序中，檢察官於訊問後僅訊以「你與甲○○有無親戚或僱佣關係？」，據答稱：「沒有」等語，即諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結（見選他字第八六號卷第四一、五五頁），未履行告知得拒絕證言之義務，其訴訟程序雖係違背法定程序，然依前揭說明，原審認上開證人之證言具證據能力，並於理由內說明檢察官於上開證人作證後，始命其等具結，合於刑事訴訟法第一百八十八條規定，俱無違法可言。上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。卷查證人王德郎、周德陽於偵查中向檢察官所為之陳述，於訊問後具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經上訴人於偵查程序為詰問，但於第一審對王德郎等人補正詰問程序（見第一審卷第七八至八七頁、第一一一至一一九頁），而完足為合法調查之證據。原判決亦已詳予說明其認定有證據能力之理由（見原判決第二、三頁，理由壹、一），於法並無違誤，不容任意指摘，而執為適法之上訴第三審理由。（三）依上訴人行為時法務部調查局組織條例（嗣於九十六年十二月十九日全文修正公布，並將名稱修正為法務部調查局組織法；九十七年三月一日施行生效）第二十三條（相當於現行法第十四條）規定：「本局局長、副局長及主管業務單位薦任職以上人員，於執行犯罪調查職務時，分別視同刑事訟訴法第二百二十九條之司法警察官。本局所屬省（市）縣（市）調查、保防機構主管及主辦業務之薦任職以上人員，於執行犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第二百二十九條、第二百三十條之司法警察官。本局委任職人員，負有特定調查、保防任務者，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十一條之司法警察。」而賄選查察，為該局掌理事項之一，同條例修正前、後第二條第四款同有明文，是調查人員辦理賄選案件，即具有司法警察（官）身分；又刑事訴訟法第一百九十六條之一第一項規定「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」並於第二項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察可以準用者一一列明，以為準據。即已明示司法警察官或司法警察於調查犯罪情形及蒐集證據時，得詢問證人。而刑事訴訟法第二百四十八條第一項「如被告在場者，被告得親自詰問」之規定，並不在上開法條準用之列。是證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述，並不生被告得親自詰問之問題。證人在警詢時所為之陳述，雖屬傳聞證據，其證據能力之有無，應依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等相關規定所定之要件是否充足為判斷依據。原判決於理由壹、一說明：王德郎、周德陽於調查人員詢問時所為之陳述，合於刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據（見原判決第三頁），亦與證據法則無違。不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。（四）採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決就證人王德郎縱其因遭訊問心情緊張，然遇此情況而感緊張恆屬正常反應，是其雖因患有末梢眩暈等痼疾，於緊張情緒下不舒服之感覺加劇，經訊畢返家後因眩暈就醫，但究不得以此推定其先前於調查人員及檢察官面前所為陳述非出於真意。況其對於當時陳述內容知之綦詳，其受詢（訊）問當時未因此致影響陳述之任意性及可信性。本案調查人員詢問時，固未提供上訴人之口卡供周德陽、王德郎指認，惟周德陽原已認識上訴人（見選他字第八六號卷第五五頁、第一審卷第一一五頁），王德郎於調查、偵查中亦證稱：伊認識上訴人，且前次里長選舉時，上訴人亦有參選等語（見選他字第八六號卷第三八頁背面、第四０頁），王德郎亦無誤認上訴人之可能。是周德陽、王德郎雖未指認上訴人之照片、口卡，但其等對於辨別上訴人之同一性並無錯誤。況由王德郎、周德陽陳述之脈絡，均針對原係上訴人送紅酒禮盒等語，改稱為一不知名年輕人贈送云云，證人王葉鳳英亦附和證稱：係一不知名年輕人致贈紅酒等語，更見彼等係事後曲意迴護。又王德郎、王葉鳳英於第一審審理時均證述，並未看到該不知名年輕人之長相等語，王德郎係經其妻告知，如何能得知該名年輕人理平頭？應以其於案發之初於調查、偵查中所述，未權衡利害，具可信性之特別情況，為可採信；王葉鳳英附和之詞，及其於原審上訴審證稱：「那個年輕人比較瘦比較高，頭髮比較短，是平頭，和現在甲○○不一樣」云云（見上訴卷第六九頁背面），與前開證詞不合，無非係對於彼等於第一審所述不一致予以彌縫，均無足採取等情，業於理由內敘明其所憑論據綦詳，核與證據法則並無違背。上訴意旨徒憑自己之說詞任作爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（四）原判決並未援引台灣高等法院九十六年度選上字第二號民事判決為判決基礎，上訴意旨指該判決無參考價值云云，顯係未依卷內訴訟資料而為指摘，尤非合法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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