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最高法院九十七年度台上字第五四七號

貪污刑事裁判日期 97 年 01 月 31 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第五四七號

上訴人: 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人
即被告: 甲○○
即被告: 乙○○（原姓名林維勇）民國○○年○月○○日生
共同選任辯護人: 林春榮律師
上訴人
即被告: 丙○○ 男民國○○年○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市南屯區○○○街65號3樓
: 選任辯護人　張慶宗律師
: 上　訴　人
: 即　被　告　丁○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○區○○○路680巷28弄3
: 戊○○　男民國○○年○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市西屯區○○○街11巷12號
: 己○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市南屯區○○○路1000之21
: 庚○○　男民國○○年○○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省雲林縣虎尾鎮崛頭里堀頭113號
: 居台灣省台中市西屯區逢甲里福上巷龍欣
: 辛○○　男民國○○年○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○○區○○路4段55號
: 壬○○　男民國○○年○○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市南屯區○○○○街615號
: 癸○○　男民國○○年○○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中縣大里市○○路62巷27號
: 上列七人
: 共　　　同
: 選任辯護人　林春榮律師
: 上　訴　人
: 即　被　告　ｊ○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○區○○街99巷3號9樓
: 子○○（原姓名陳憲達）男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省南投縣竹山鎮○○路289巷9號
: 上列一人
: 選任辯護人　林春榮律師
: 上　訴　人
: 即　被　告　丑○○　男民國○○年○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中縣太平市○○路○段209號
: 寅○○　男民國○○年○○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○○區○○路1段72號
: 上列一人
: 選任辯護人　羅豐胤律師
: 蔡素惠律師
: 上　訴　人
: 即　被　告　卯○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中縣大里市○○路115巷35弄6
: 選任辯護人　劉喜律師
: 上　訴　人
: 即　被　告　辰○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省彰化縣田中鎮○○路○段434號
: 選任辯護人　林春祥律師
: 被　　　告　巳○○　男民國○○年○○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○○區○○街275之2號3
: 上　訴　人
: 即　被　告　午○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○○區○○街536之6號4
: 上列一人
: 選任辯護人　曾耀聰律師
: 林志忠律師
: 上　訴　人
: 即　被　告　未○○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 選任辯護人　張繼準律師
: 黃興木律師
: 被　　　告　申○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○○區○○路219之9號
: 上　訴　人
: 即　被　告　酉○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市南屯區中和南1巷65號
: 被　　　告　戌○○　男民國○○年○○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中縣烏日鄉○○街70巷1號
: 上　訴　人
: 即　被　告　亥○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○○區○○路2段15號6樓
: 上列一人
: 選任辯護人　黃興木律師
: 上　訴　人
: 即　被　告　天○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市北屯區○○○路139號
: 選任辯護人　王炳輝律師
: 上　訴　人
: 即　被　告　地○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 被　　　告　宇○○　男民國○○年○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○○區○○路204巷5號4
: 上　訴　人
: 即　被　告　宙○○　男民國○○年○○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○區○○路191巷4號
: 上列一人
: 選任辯護人　林志忠律師
: 被　　　告　ｋ○○　男民國○○年○○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 玄○○　男民國○○年○○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市北屯區○○○○街5號3樓
: 上　訴　人
: 即　被　告　黃○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台南縣六甲鄉○○村○○路80巷
: 上列一人
: 選任辯護人　陳益軒律師
: 被　　　告　Ａ○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市南屯區同安北巷16號
: 上　訴　人
: 即　被　告　Ｂ○○　男民國○○年○○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省苗栗縣苑裡鎮舊社里舊社2之4號
: 居台灣省台中縣潭子鄉○○路131巷15號
: 上列一人
: 選任辯護人　黃呈利律師
: 被　　　告　Ｃ○○　男民國○○年○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市北屯區○○○路○段158號
: Ｄ○○　男民國○○年○○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○○區○○路3段139巷30
: Ｅ○○　男民國○○年○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 上　訴　人
: 即　被　告　Ｆ○○　男民國○○年○○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○○區○○路3段175號8
: 上列一人
: 選任辯護人　林志忠律師
: 上　訴　人
: 即　被　告　Ｇ○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○○區○○路142巷5號7
: Ｈ○○　男民國○○年○○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省彰化縣溪湖鎮○○里○○○街54
: 被　　　告　Ｉ○○　男民國○○年○○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市北屯區○○○街33號3樓
: Ｊ○○　男民國○○年○○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台北縣中和市○○街85巷5弄4號
: Ｋ○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○區○○路47巷6號6樓之
: Ｌ○○　男民國○○年○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省彰化縣彰化市○○路153巷1號
: 居台灣省台中市○○區○○街455巷9弄10
: Ｍ○○　男民國○○年○○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○區○○路18巷3之2號
: Ｎ○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省雲林縣麥寮鄉崙後村51號之9
: 居台灣省台中市○○路○段61號
: Ｏ○○　男民國○○年○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中巿北屯區○○路○段21巷22
: Ｐ○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省彰化縣福興鄉管厝村7號
: 居台灣省台中縣大甲鎮○○路○段558之28
: Ｑ○○　男民國○○年○○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市北屯區○○○街147號5樓
: Ｒ○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○○區○○路1段259巷8
: Ｓ○○　男民國○○年○○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市北屯區橫坑巷89之5號
: Ｔ○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市北屯區○○○路○段82號
: Ｕ○○　男民國○○年○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中縣沙鹿鎮○○路110巷48號
: Ｖ○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○○區○○路3段317巷
: Ｗ○○　男民國○○年○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中縣豐原市○○街103巷10號2
: Ｘ○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○○區○○路2段280號7
: 上　訴　人
: 即　被　告　Ｙ○○　男民國○○年○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住高雄市左營區○○○路420號4樓之3
: 被　　　告　Ｚ○○　男民國○○年○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○區○○街69號2樓
: 上　訴　人
: 即　被　告　ａ○○　男民國○○年○○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中縣神岡鄉○○村○○路103
: 被　　　告　ｂ○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 上　訴　人
: 即　被　告　ｃ○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○○區○○路122巷24號
: 居台灣省彰化縣員林鎮○○○路191巷24
: 被　　　告　ｄ○○　男民國○○年○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○區○○路1段70之2號
: 上　訴　人
: 即　被　告　ｅ○○　男民國○○年○○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○區○○路3段306號
: 居台灣省台中縣太平市○村○街38號4樓
: 被　　　告　ｆ○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○區○○街46號7樓
: 居台灣省台中市○區○○○街23號
: 上列一人
: 選任辯護人　林春榮律師
: 被　　　告　ｇ○○　男民國○○年○○月○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台南縣後壁鄉後壁村後壁10號
: 選任辯護人　林錦隆律師
: 上　訴　人
: 即　被　告　ｈ○○　男民國○○年○月○○日生
: 身分證統一編號：Ｚ000000000
: 住台灣省台中市○○區○○路139巷19弄
: 被　　　告　ｉ○○　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省台中市○○區○○街27之2號

上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月五日第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一八四七四、一八五一七、一八八一一號，八十五年度偵字第七四六、一０七七、三四五五、五六八一、八八六六、八八六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

原判決關於ｈ○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、ｊ○○、子○○、辰○○、丑○○、寅○○、卯○○、午○○、未○○○、酉○○、天○○、地○○、宙○○、黃○○、亥○○、Ｂ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｙ○○、ａ○○、ｃ○○、ｅ○○、ｆ○○、ｇ○○、ｉ○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理由

壹、撤銷發回部分：（即上訴人即被告ｈ○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、ｊ○○、子○○、辰○○、丑○○、寅○○、卯○○、午○○、未○○○、酉○○、天○○、地○○、宙○○、黃○○、亥○○、Ｂ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｙ○○、ａ○○、ｃ○○、ｅ○○、被告ｆ○○、ｇ○○、ｉ○○部分）

一、上訴人即被告ｈ○○部分:本件原判決認定ｈ○○夥同有共同常業賭博犯意聯絡之李玉明、戴惠群、李玉斌、徐文德（ｈ○○常業賭博部分經判決確定），及如原判決附表貳所示賭博性電動玩具店之店主及受雇人等，於如原判決附表壹所示之時間、地點擺設李玉明所提供，即教育部公告查禁之小瑪琍、撲克單機、撲克十三支、滿天星及麻將台等賭博性電動玩具，在上開公眾得出入之場所與不特定人賭博財物。再依營收總額以五五比例分帳，並由ｈ○○等場所主人負責僱人擔任現場管理、兌換硬幣、開分及贈品，並負責支付人事及各場所之水電等費用，所有向警察局相關員警行賄及規避取締等公關事宜，均由李玉明個人負責（李玉明與李玉斌、戴惠群、ｉ○○共同行賄之方式，如原判決事實欄貳至拾所述），而以此方式分別與李玉明共同經營賭博性電動玩具店。李玉明並自民國八十三年八月起至八十四年十一月二日止，僱用有幫助常業賭博犯意之陳秀慧為會計，負責聯絡技師修理故障之賭博機具、收取分帳所得之賭資，及於受李玉明通知有警方臨檢或執行取締之消息時，轉通知李玉明所經營之各賭博電玩店暫時停止營業以規避取締。賭博方法為參與賭博之人每次須投入新台幣（下同）硬幣十元，或以現金以一比三十之比例開分，其與水果盤為賭者，如押注後螢幕上出現之同種水果成一條線時，無論其為縱、橫或斜形，均為中獎，可贏得所押注賭資一至五百倍不等之獎金。其與麻將台為賭者，則以「胡」或「大三元」之番數即次數而定中獎之倍數。其與小瑪琍為賭者，則以所押注「ＢＡＲ」或「７７」等，再視出現者為「ＢＡＲ」或「７７」不同之型式而定其是否中獎及中獎之倍數。其與撲克單機或十三支為賭者，則以押注後出現大、中、小等不同之「鐵支」、「同花順」等牌型定其是否得獎及得獎之倍數，並均約定以押注累積之分數達九千分時，可兌換十包之「峰」牌或其他品牌之香菸一條，三千分可兌換再玩券三張，兌獎次數均不受限制，但亦可兌換等值之現金。其中部分小瑪琍、麻將台、撲克牌等機種為落幣式，於賭贏時，所得之獎金會自落幣口退出，而由參與賭博之人自行取出歸其所有。如賭輸時，則投入之賭資即歸李玉明所有，而均以偶然之勝負決定金錢之得喪。嗣部分賭博性電動玩具店分別為警查獲，並扣得如原判決附表貳所示之賭博性電動玩具及賭資。ｈ○○經營如原判決附表壹所示之松竹茶坊、歡心（后庄店）茶坊、九九茶坊，並均在上開茶坊內擺設李玉明所寄放，即教育部公告查禁之賭博性電動玩具小瑪琍、撲克十三支、撲克單機及麻將台等，再與李玉明五五分帳，而以賭博為常業，同時以每月薪資三萬元受僱於李玉明，負責巡視各店，兼修理故障之機檯、開分、算帳、收錢。另李玉明、戴惠群等於八十四年十月一日下午六時許，急於準備包裝向台中市警察局第四分局子○○（原姓名陳憲達）等員警（如原判決事實欄貳所示），及南屯派出所寅○○等員警（如原判決事實欄肆所示）行賄之賄款，由李玉明以電話通知ｈ○○至李玉明所經營之萬憶傳呼公司包裝賄款，並由戴惠群交與子○○、寅○○、及卯○○（金額各如原判決事實欄貳、肆所示）轉交相關員警，ｈ○○即與李玉明、戴惠群共同基於行賄員警之意思，至該公司包裝十一包之賄款等情。因而撤銷第一審關於ｈ○○行賄部分之判決，改判論處ｈ○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。原判決事實欄壹泛載：ｈ○○夥同有共同常業賭博犯意聯絡之李玉明、戴惠群、李玉斌、徐文德（ｈ○○常業賭博部分經判決確定），及如原判決附表貳所示賭博性電動玩具店之店主及受雇人等，於如原判決附表壹所示之時間、地點擺設李玉明所提供，即教育部公告查禁之小瑪琍、撲克單機、撲克十三支、滿天星及麻將台等賭博性電動玩具，在上開公眾得出入之場所與不特定人賭博財物。再依營收總額以五五比例分帳，並由ｈ○○等場所主人負責僱人擔任現場管理、兌換硬幣、開分及贈品，並負責支付人事及各場所之水電等費用，所有向警察局相關員警行賄及規避取締等公關事宜，均由李玉明個人負責（李玉明與李玉斌、戴惠群、ｉ○○共同行賄之方式，如原判決事實欄貳至拾所示），而以此方式分別與李玉明共同經營賭博性電動玩具店。……ｈ○○經營如原判決附表壹所示之松竹茶坊、歡心（后庄店）茶坊、九九茶坊，並均在該等茶坊內擺設李玉明所寄放經教育部公告查禁之賭博性電動玩具，即小瑪琍、撲克十三支、撲克單機及麻將台等，再與李玉明五五分帳，而以賭博為常業，同時以每月薪資三萬元受僱於李玉明，負責巡視各店，兼修理故障之機檯、開分、算帳、收錢。另李玉明、戴惠群等於八十四年十月一日下午六時許，急於準備包裝向台中市警察局第四分局子○○等員警（如原判決事實欄貳所示），及南屯派出所寅○○等員警（如原判決事實欄肆所示）行賄之賄款，由李玉明以電話通知ｈ○○至李玉明所經營之萬憶傳呼公司包裝賄款，並由戴惠群交與子○○、寅○○、及卯○○（金額各如原判決事實欄

貳、肆所示）轉交相關員警，ｈ○○即與李玉明、戴惠群共同基於行賄員警之意思，至該公司包裝十一包之賄款等情，其就ｈ○○究就李玉明等人全部之行賄犯行，抑僅係就李玉明等人部分之行賄犯行，與李玉明等人間互有犯意聯絡及行為分擔，於事實欄所為之認定記載不盡明確，不足為適用法律之依據，其逕論處ｈ○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，已有未合。又ｈ○○參與包裝之上開賄款十一包，依原判決事實欄貳、肆之認定記載，其是否於戴惠群交付與子○○、卯○○等人前，已遭台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮台中市調查站等相關單位查獲並扣案（原判決第二十四頁第二十八行至第二十五頁第七行、第二十七頁第二十八行至第二十八頁第七行），而苟ｈ○○參與包裝之上開賄款十一包，於戴惠群交付與子○○、卯○○等人前，已遭台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮台中市調查站等相關單位查獲並扣案，則該十一包賄款其是否仍未交付與子○○、卯○○？而苟該十一包賄款其仍未交付與子○○、卯○○，則其是否得論處ｈ○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，亦非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與本件此部分之事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，致ｈ○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈡、證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。而參照該條立法理由謂「從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第二款、美國聯邦證據規則第八百零三條第六款，增訂本條第二款。」足徵此等業務文書，因係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，且為了維護業務之信用性及業務之正當運作，虛偽之可能性很低，其記載之正確性得以獲得確保，故有證據能力。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決認定ｈ○○有前揭犯行，係依憑扣押筆記簿及帳冊相關之記載（原判決第六十頁第十行至第九十五頁第十三行），為其主要論據之一。然依原判決附件貳至肆之記載，相關之筆記簿及帳冊等其數量甚多，且各該保管人及所有人各不相同（原判決第四九七頁至第五六二頁），乃原判決未詳細說明上開筆記簿及帳冊究係分別由何人製作，其理由欠備，遽採為判決之基礎，已有未合。又上開筆記簿及帳冊等是否係為行賄之特定目的而製作，並非屬通常業務過程中不間斷而有規律之記載，則其是否屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定之文書，亦非全無疑義。而上情與上開筆記簿及帳冊等是否具有證據能力攸關，自應參酌上情詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以李玉明等人經營賭博性電動玩具店，由其負責與員警之公關事宜或行賄員警，及因與寄檯店家五五分帳之需要，故長達一年多以來，其對分局、派出所或員警個人平時或年節之行賄或交際應酬，多有按月逐筆記錄，或登載消費之紀錄。而前開筆記簿及帳冊中之紀錄，雖較一般商業帳簿簡略或不完整，惟亦屬本於其個人之見聞，按經常之作業程序，於事件當時或甫發生之後所製成，衡情當無造假之必要（原判決第五十一頁第二十三行至第五十二頁第七行），非無疑義之理由，即認上開筆記簿係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定之文書，並採為不利ｈ○○認定之基礎，尚有未合。ｈ○○上訴意旨指摘原判決關於其部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

二、上訴人即被告甲○○、乙○○（原姓名林維勇）、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、ｊ○○、子○○部分：本件原判決認定㈠、甲○○自八十三年十一月五日起，任職台中市警察局第四分局副分局長，襄助分局長處理第四分局行政、督察、刑事、戶口、保安、保防等全部業務；乙○○於八十三年十一月間，任職台中市警察局第四分局南屯派出所主管，八十四年六月十六日調任該分局一組巡官，職務內容為：分局轄區內之勤務規劃，包括巡邏、值班等各項勤務之執行及落實警勤區之執行等；丙○○自八十四年三月起，任職台中市警察局第四分局二組巡官，擔任查勤巡官，負責轄區內警察風紀及春安工作、擴大臨檢工作等勤務之規劃，八十四年三月至六月起，負責轄區內協和、黎明及南屯三派出所之勤務督導，八十四年七月至案發時止，負責何安派出所之勤務督導；丁○○自八十四年一月起，任職台中市警察局第四分局刑事組組長，綜理轄區內之刑事業務；戊○○自八十三年二月起，任職台中市警察局第四分局刑事組裁決巡官，主要職掌為違反社會秩序維護法案件之裁決；己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等五人均為台中市警察局第四分局刑事組小隊長，共同勤務包括巡邏、臨檢、刑事案件之偵查，己○○任職期間自八十四年一月一日起，庚○○任職期間自七十九年年底起，辛○○任職期間自七十九年七、八月間起，壬○○任職期間自八十三年十月底起，癸○○任職期間自八十三年九月起，均至八十四年十一月二日案發時止，擔任前開刑事組小隊長之職；ｊ○○自八十二年間起，正式擔任台中市警察局第四分局刑事組刑事偵查員，其業務職掌為辦理轄區內刑事案件查察，轄區內派出所賭博性電動玩具案件之移送等；子○○自八十二年六月起，擔任台中市警察局第四分局刑事組偵查員，其業務職掌亦為辦理轄區內刑事案件查察，轄區內派出所賭博性電動玩具案件之移送等，均係依據法令從事公務之人員，且均為有調查職務之人員。㈡、八十四年六、七月間，李玉明夥同戴惠群決定在第四分局何安派出所轄區內經營賭博電玩店，並由戴惠群負責行賄第四分局有關員警事宜，彼等透過ｉ○○之介紹認識第四分局三組刑事偵查員ｊ○○，獲ｊ○○同意轉送賄款。李玉明遂於八十四年七月底，委由戴惠群出面將如原判決附表壹所示預定在何安派出所轄區內所開設之「秀吉茶坊」、「怡嘉茶坊」（事實上因警勤區警員劉榮昌不同意而自始未擺放賭博性電動玩具），兩家賭博性電動玩具店付給第四分局八月份之賄款合計七萬元（即以分局長每家五千元，兩家共一萬元，副分局長每家五千元，兩家共一萬元，一組每家五千元，兩家共一萬元，二組每家五千元，兩家共一萬元，三組每家一萬五千元，兩家共三萬元。三組之分配方式為組長丁○○每家分三千元、戊○○每家分一千五百元、五位小隊長己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○每人每家各分五百元、刑事責任區（以下簡稱刑責區）刑事偵查員ｊ○○每家分八千元），在第四分局附近ｊ○○之自用小客車上交給ｊ○○。上述賄款，李玉明、戴惠群等並先分別以白色信封裝好，同時在各信封左下角註明收受者之代號，即註明「大」者為交給分局長陳樹榮、註明「副大」者為交給副分局長甲○○、註明「１」

者為交給一組巡官乙○○處理、註明「２」者為交給二組巡官丙○○處理、註明「３」者為屬於三組員警。ｊ○○除留下其個人部分一萬六千元外，所餘賄款均於一個星期內，分別在四分局附近停車場或分局內辦公室等地，利用較無人注意之際，伺機逐一轉送甲○○等人（其中分局長陳樹榮部分之一萬元交由三組組長丁○○處理）。㈢、李玉明、戴惠群為順利在第四分局轄區經營賭博電玩店並做好第四分局之公共關係，戴惠群又於八十四年八月六日，在第四分局三組辦公室，將五萬元之賄款交給ｊ○○，俟戴惠群離去後，由ｊ○○於同日在三組辦公室轉交予組長丁○○。㈣、「怡嘉茶坊」嗣因何安派出所警勤區警員劉榮昌不同意，而無法順利擺放賭博性電動玩具，故李玉明、戴惠群於八十四年八月底，依上開計算方式，在第四分局附近僅再續交「秀吉茶坊」九月份之賄款三萬五千元予ｊ○○，由ｊ○○於收受後一個星期內，以相同方法轉送上開相關同仁。而甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等人均明知ｊ○○所交付之上開款項（賄款金額各詳如原判決附表肆、一編號一至十一所示）係賭博性電動玩具店業者所交付，竟仍分別與ｊ○○共同基於違背職務收受之概括犯意聯絡，連續按月加以收受。並於收受賄款後，對上開賭博性電動玩具店消極不加以取締，而縱容李玉明等得以繼續經營。㈤、李玉明等嗣於第四分局南屯派出所轄區內，開設如原判決附表壹、 A、二所示「笛」及「好所在」泡沫紅茶店，並於店內擺放賭博性電動玩具。戴惠群並經ｊ○○之介紹認識上開電玩店刑事責任區之偵查員子○○，獲子○○同意轉交以分局長每月每家五千元，兩家共一萬元、副分局長每月每家五千元，兩家共一萬元、一組每月每家五千元，兩家共一萬元、二組每月每家五千元，兩家共一萬元、三組每月每家一萬五千元，兩家共三萬元計算之賄款。其後戴惠群於八十四年十月一日左右，在台中市○○路三三六號地下一樓阿思巴拉酒店，與子○○喝酒時交付子○○賄款七萬元，約定由子○○比照ｊ○○模式處理（子○○收受後，並無證據足以證明已分別轉交第四分局相關員警）。㈥、八十四年十月三十一日及同年十一月一日，戴惠群打電話聯絡子○○，要求子○○負責處理十一月份欲送給第四分局相關員警之賄款，惟因子○○在外而未能即時交付。八十四年十一月二日上午，台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮台中市調查站等相關單位，搜索李玉明之住宅及萬憶傳呼公司，扣得李玉明、戴惠群等以信封分裝並註明上開代號準備交付子○○處理，分別註記「大」、「副大」、「１」、「２」、「３」（以上為第四分局部分）及註記「主」、「副主」、「巡」、「巡」、「公」、「管」（以上係預備透過南屯派出所警員寅○○處理之部分）之賄款共十一包等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、ｊ○○、子○○部分之判決，改判論處彼等共同連續（子○○無共同連續）有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。而參照該條立法理由謂「從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第二款、美國聯邦證據規則第八百零三條第六款，增訂本條第二款。」足徵此等業務文書，因係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，且為了維護業務之信用性及業務之正當運作，虛偽之可能性很低，其記載之正確性得以獲得確保，故有證據能力。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決認定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、ｊ○○、子○○有前揭犯行，係依憑扣押筆記簿及帳冊相關之記載（原判決第一一三頁第二十五行至第一一四頁第二十五行），為其主要論據之一。然依原判決附件貳至肆之記載，相關之筆記簿及帳冊等數量甚多，且其保管人及所有人各不相同（原判決第四九七頁至第五六二頁），乃原判決未詳細說明上開筆記簿及帳冊究係分別由何人製作，其理由欠備，遽採為判決之基礎，已有未合。又上開筆記簿是否係為行賄之特定目的而製作，並非屬通常業務過程中不間斷而有規律記載，則其是否屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定之文書，亦非全無疑義。而上情與上開筆記簿是否具有證據能力攸關，自應參酌上情詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以李玉明等人經營賭博性電動玩具店，由其負責與員警之公關事宜或行賄員警，及因與寄檯店家五五分帳之需要，故長達一年多以來，其對分局、派出所或員警個人平時或年節之行賄或交際應酬，多有按月逐筆記錄，或登載消費之紀錄。而前開筆記簿及帳冊中之紀錄，雖較一般商業帳簿簡略或不完整，惟亦屬本於其個人之見聞，按經常之作業程序，於事件當時或甫發生之後所製成，衡情當無造假之必要（原判決第五十一頁第二十三行至第五十二頁第七行），非無疑義之理由，即認上開筆記簿及帳冊等係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定之文書，並採為不利甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、ｊ○○、子○○認定之基礎，尚有未合。㈡、收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之。原判決事實欄貳、五認定記載：李玉明等嗣於第四分局南屯派出所轄區內，開設如原判決附表壹、A 、二所示「笛」及「好所在」泡沫紅茶店，並於店內擺放賭博性電動玩具。戴惠群並經ｊ○○之介紹認識上開電玩店刑事責任區之偵查員子○○，獲子○○同意轉交以分局長每月每家五千元，兩家共一萬元、副分局長每月每家五千元，兩家共一萬元、一組每月每家五千元，兩家共一萬元、二組每月每家五千元，兩家共一萬元、三組每月每家一萬五千元，兩家共三萬元計算之賄款。其後戴惠群於八十四年十月一日左右，在台中市○○路三三六號地下一樓阿思巴拉酒店，與子○○喝酒時交付子○○賄款七萬元，約定由子○○比照ｊ○○模式處理（子○○收受後，並無證據足以證明已分別轉交第四分局相關員警）等情，苟屬無訛，是否認定除李玉明係向子○○行賄部分，其與子○○之職務行為有關外，其餘部分李玉明係要求子○○轉向同派出所警員行賄之意思而交付？則李玉明係要求子○○轉向同派出所警員行賄之意思而交付之其餘部分，是否能認係李玉明對子○○行賄之款，而就該部分是否得論以修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪，抑應成立同條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪等相關罪名，饒堪研求。原審就上情未詳予調查研求，逕援引情節不盡相同之本院八十二年度台上字第六七九一號刑事判決（原判決第四０三頁第九至十七行），遽認李玉明要求子○○轉向同派出所警員行賄之賄款，亦係子○○對於違背職務之行為收受賄賂，所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪（原判決第四０七頁第二十二至二十五行），尚有未合。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。⑴、甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等人原審共同選任辯護人，具狀為彼等辯稱：依財政部財稅資料中心八十七年九月八日所檢送資料明細表之記載；第四分局八十八年十月三十日函；台灣土地銀行台中分行八十八年十一月五日函；證人施素琴所證述之內容，ｊ○○每月之支出超過其薪水最少有一萬零六百零六元，ｊ○○長期處於透支狀態，其於八十四年十月三日存入其帳戶內之十萬元，顯係從戴惠群處收受十五萬五千元而來，足見ｊ○○並未將所收受之賄款轉交甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等人（原審卷第十一宗第一四０頁）等情是否屬實，其與本件此部分事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上情其何以不能為有利甲○○等人論斷之理由，致甲○○等人上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。⑵、子○○否認有前揭犯行，辯稱：綜觀共同被告戴惠群之供述，其究竟係將八十四年十月份之賄款，於何時將之交付何人？前後供述不一，甚且於八十四年十一月六日之調查筆錄，即有前後相互矛盾之供述，其供述各情顯非事實。

ｊ○○於偵審中迭次供稱：並未將賄款交付與伊，而李玉明亦供稱：係將賄款交由戴惠群轉交ｊ○○，則於八十四年十月三日，尚未聯絡談論分局賄款致送事宜，戴惠群豈可能於同年十月一日即將該月份之賄款交付伊？足見戴惠群供稱：將八十四年十月份之賄款七萬元交付子○○云云，並非事實。又戴惠群雖供稱：扣案之現金袋準備交付子○○（按：實際並未交付）等情。惟該現金袋並非在子○○住所或辦公室搜得，而係在電玩業者之處所搜出，且其上亦無任何關於由子○○經手之證據，亦未註明該賄款準備交付何人。另現金袋中裝有現金三萬元，又與戴惠群供稱每月交付三萬五千元公關費與子○○之金額不符，自不得以扣案現金袋作為子○○不利之證據（原判決第一０四頁第二十四行至第一０五頁第十行）等情，是否俱屬事實，其與子○○是否有前揭犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就子○○上開辯解各情並未詳予調查釐清，復未說明其上開辯解各語其何以不能為有利子○○論斷之理由，致子○○仍得援引戴惠群、李玉明、ｊ○○等相關供述之內容，據以指摘原判決關於其部分不當，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈣、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。原判決事實欄貳、三認定記載：李玉明、戴惠群為順利在第四分局轄區經營賭博電玩店並做好第四分局的公共關係，戴惠群又於八十四年八月六日，在第四分局三組辦公室，將五萬元之賄款交給ｊ○○，俟戴惠群離去後，由ｊ○○於同日在三組辦公室轉交與組長丁○○（原判決第二十三頁第二十三至二十七行），其就ｊ○○何以將五萬元轉交與丁○○，及丁○○係因何原因收受上開五萬元，暨第四分局之其他警員對上情是否知情等情，俱未詳細認定記載論述說明，其事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，尚有未合。㈤、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察。原判決認定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等人，分別收受李玉明、戴惠群委由ｊ○○轉交如原判決事實欄貳所載之賄款，係依憑ｊ○○不利甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等人之供述；參酌原判決理由欄關於此部分Ｂ２電話譯文之內容，ｊ○○於戴惠群八十四年七月三十一日下午交付賄款後，於戴惠群以電話要求ｊ○○暫停發放賄款前，ｊ○○已將部分賄款交付甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等人；檢察官於八十四年十一月二日，搜索扣押之現金袋十一個，其上分別註記有「大」、「副大」、「１」、「２」、「３」、「主」、「副」、「巡」、「好所在」、「笛」，並附有載明「大墩六街一一九號笛茶坊、東興路二段一一０號好所在茶坊」等地址之字條，且戴惠群並於調查站供明上開記載之用意（原判決第一二八頁第八行至第一二九頁第八行），為其主要論據之一。然ｊ○○先後供述不一（原判決第一二八頁第十四至二十八行），而非無瑕疵；又ｊ○○與戴惠群間上開電話譯文所載內容，是否僅能證明ｊ○○於電話中片面向戴惠群告稱，其已將部分賄款轉交與甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等人，惟是否尚不能證明ｊ○○確已將賄款轉交與甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等人？

另上開現金袋十一個及戴惠群於調查站之供述，是否僅能證明戴惠群等交付ｊ○○內裝賄款之現金袋，及其上有上開文字之註記，然是否尚不能證明ｊ○○有將上開賄款轉交與甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等人？乃原判決未說明ｊ○○不利甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等人供述各情究有何補強證據可資參照，逕以ｊ○○非無瑕疵不利甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等人供述各情，遽予認定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等人，有原判決事實欄所載收受ｊ○○轉交賄款之犯行，尚有未合。甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、ｊ○○、子○○上訴意旨指摘原判決關於彼等部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

三、上訴人即被告辰○○部分：本件原判決認定辰○○自八十二年五月起，任職台中市警察局第四分局何安派出所警員，工作職掌為勤區查察、交通整頓，包括賭博性電動玩具店之取締等工作，係依據法令從事公務之人員，且為有調查職務之人員。戴惠群經由ｉ○○之介紹而認識辰○○，並獲得辰○○之同意，在警勤區內之秀吉茶坊內擺放賭博性電動玩具，言明將按月給與賄款，賄款會用信封按主管、副主管、巡佐、管區警員分別包好，請其轉送。並按月給何安派出所每位警員二百元計算之公積金，合計為九千元，一併交其處理。嗣於八十四年七月下旬，李玉明將公積金九千元以信封袋裝好交給戴惠群，囑戴惠群交付辰○○轉交何安派出所巳○○供該所使用，以建立與何安派出所間之關係，戴惠群遂約辰○○在何安派出所外辰○○的藍色小客車上，將現金九千元交給辰○○處理。李玉明原定要在何安派出所轄區開設二家賭博電玩店，故戴惠群又於八十四年七月二十八日，將李玉明包好的兩家店八月份的賄款，即主管每家五千元於信封袋註明「主」，副主管每家三千元於信封袋註明「副主」，巡佐二人每人每家二千元兩家共四千元於信封袋註明「巡」，警勤區警員每家一萬元於信封袋註明「管」，兩家合計四萬四千元之賄款交給辰○○收受，辰○○即依信封上所載轉交給主管胡宏文，及怡嘉茶坊警勤區警員劉榮昌各一萬元。惟因主管胡宏文及劉榮昌均拒絕收受，辰○○乃於八十四年八月十日退還該部分賄款。八十四年八月底，因怡嘉茶坊所在之警勤區警員堅持不同意李玉明擺設賭博性電動玩具，又無其他適當場所可供經營賭博性電動玩具店，故李玉明、戴惠群僅再續交秀吉茶坊九月份之賄款三萬一千元（其中包括辰○○警勤區秀吉茶坊之一萬元、主管五千元、副主管三千元、二位巡佐各二千元、公積金九千元）給辰○○，辰○○明知戴惠群所交付之上開款項，係賭博性電動玩具店業者所交付，竟仍基於違背職務之概括犯意，連續二月予以收受，而縱容李玉明得以繼續經營上開賭博性電動玩具店等情。因而撤銷第一審關於辰○○部分之判決，改判論處辰○○連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決事實欄參認定記載：……戴惠群又於八十四年七月二十八日，將李玉明包好的兩家店八月份的賄款，即主管每家五千元於信封袋註明「主」，副主管每家三千元於信封袋註明「副主」，巡佐二人每人每家二千元兩家共四千元於信封袋註明「巡」，警勤區警員每家一萬元於信封袋註明「管」，兩家合計四萬四千元之賄款交給辰○○收受，辰○○即依信封上所載轉交給主管胡宏文，及怡嘉茶坊警勤區警員劉榮昌各一萬元。惟因主管胡宏文及劉榮昌均拒絕收受，辰○○乃於八十四年八月十日退還該部分賄款等情，其就辰○○究係退回上開何部分之賄款，於事實欄所為之認定記載，不盡明確，不足為適用法律之依據，已有未合。又其理由欄復援引辰○○於調查站及檢察官偵查中供述：……八十四年七月底，戴惠群持信封上載有「主」、「副主」、「巡」、「巡」、「公」、「管」字樣之賄款六包，請伊代為轉送主管及相關人員，並表示已在「秀吉泡沫紅茶店」擺放賭博性電動玩具，伊無法推辭，勉予接受後，向主管胡宏文報告，但胡主管拒絕接受，伊遂於數日後，將給主管及給伊之部分在何安派出所外退還戴惠群，其餘四包則交付總務巳○○處理（原判決第一三一頁第六至十三行）等情，為認定辰○○有前揭犯行之主要論據之一，其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，亦有未洽。㈡、證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。而參照該條立法理由謂「從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第二款、美國聯邦證據規則第八百零三條第六款，增訂本條第二款。」足徵此等業務文書，因係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，且為了維護業務之信用性及業務之正當運作，虛偽之可能性很低，其記載之正確性得以獲得確保，故有證據能力。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決認定辰○○有前揭犯行，係依憑扣押筆記簿及帳冊相關之記載（原判決第一三二頁第二十四行至第一三三頁第六行），為其主要論據之一。然依原判決附件貳至肆之記載，相關之筆記簿及帳冊等其數量甚多，且各該保管人及所有人各不相同（原判決第四九七頁至第五六二頁），乃原判決未詳細說明上開筆記簿及帳冊究係分別由何人製作，其理由欠備，遽採為判決之基礎，已有未合。又上開筆記簿及帳冊等是否係為行賄之特定目的而製作，並非屬通常業務過程中不間斷而有規律之記載，則其是否屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定之文書，亦非全無疑義。而上情與上開筆記簿及帳冊等是否具有證據能力攸關，自應參酌上情詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以李玉明等人經營賭博性電動玩具店，由其負責與員警之公關事宜或行賄員警，及因與寄檯店家五五分帳之需要，故長達一年多以來，其對分局、派出所或員警個人平時或年節之行賄或交際應酬，多有按月逐筆記錄，或登載消費之紀錄。

而前開筆記簿及帳冊中之紀錄，雖較一般商業帳簿簡略或不完整，惟亦屬本於其個人之見聞，按經常之作業程序，於事件當時或甫發生之後所製成，衡情當無造假之必要（原判決第五十一頁第二十三行至第五十二頁第七行），非無疑義之理由，即認上開筆記簿係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定之文書，並採為不利辰○○認定之基礎，尚有未合。㈢、收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之。原判決事實欄參認定記載：李玉明於八十四年七月下旬，將公積金九千元以信封袋裝好交給戴惠群，囑戴惠群交付辰○○轉交何安派出所巳○○供該所使用，以建立與何安派出所間之關係，戴惠群遂約辰○○在何安派出所外辰○○的藍色小客車上，將現金九千元交給辰○○處理。李玉明原定要在何安派出所轄區開二家賭博電玩店，故戴惠群又於八十四年七月二十八日，將李玉明包好的兩家店八月份的賄款，即主管每家五千元於信封袋註明「主」，副主管每家三千元於信封袋註明「副主」，巡佐二人每人每家二千元兩家共四千元於信封袋註明「巡」，警勤區警員每家一萬元於信封袋註明「管」，兩家合計四萬四千元之賄款交給辰○○收受，辰○○即依信封上所載轉交給主管胡宏文，及怡嘉茶坊警勤區警員劉榮昌各一萬元。惟因主管胡宏文及劉榮昌均拒絕收受，辰○○乃於八十四年八月十日退還該部分賄款。八十四年八月底，因怡嘉茶坊所在之警勤區警員堅持不同意李玉明擺設賭博性電動玩具，又無其他適當場所可供經營賭博性電動玩具店，故李玉明、戴惠群僅再續交秀吉茶坊九月份之賄款三萬一千元（其中包括辰○○警勤區秀吉茶坊之一萬元、主管五千元、副主管三千元、二位巡佐各二千元、公積金九千元）給辰○○，辰○○明知戴惠群所交付之上開款項，係賭博性電動玩具店業者所交付，竟仍基於違背職務之概括犯意，連續二月予以收受，而縱容李玉明得以繼續經營上開賭博性電動玩具店；於附表肆、一編號十三辰○○計算方法欄內認定記載：……②、九月警勤區一萬元，主管部分五千元，未轉送及退還；無證據足以證明已經轉交（原判決第五八０頁）等情，苟俱屬無訛，是否認定除李玉明等係向子○○行賄部分，其與辰○○之職務行為有關外，其餘部分李玉明等係要求辰○○轉向同派出所警員行賄之意思而交付？則李玉明等係要求辰○○轉向同派出所警員行賄之意思而交付之其餘部分，是否能認係李玉明對辰○○行賄之款，而就該部分是否得論以修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪，抑應成立同條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪等相關罪名，饒堪研求。

原審就上情未詳予調查研求，逕援引情節不盡相同之本院八十二年度台上字第六七九一號刑事判決（原判決第四０三頁第九至十七行），遽認李玉明要求辰○○轉向同派出所警員行賄之賄款，亦係辰○○對於違背職務之行為收受賄賂，所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪（原判決第四０七頁第二十二至二十五行），尚有未合。辰○○上訴意旨指摘原判決關於其部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

四、上訴人即被告丑○○、寅○○、卯○○部分：本件原判決認定丑○○於八十四年六月十五日，調任台中市警察局第四分局南屯派出所巡官兼主管，職掌之主要業務為落實警勤區之治安維護；寅○○自八十三年四月一日起，任職台中市警察局第四分局南屯派出所警員；卯○○於八十二年間即任職同所警員，工作職掌包括勤區查察、交通整頓、賭博性電動玩具店之取締，均係依據法令從事公務之人員，且均為有調查職務之人員。

八十四年八月初，李玉明與戴惠群打算在第四分局南屯派出所轄區，即台中市南屯區○○○街一九九號「笛泡沫茶坊」，及台中市○○區○○路二段一一０號「好所在茶坊」擺設電動賭博機具，乃透過第五分局一組組長未○○○及警員酉○○介紹認識丑○○，並獲得丑○○之同意在上開泡沫紅茶店擺放賭博性電動玩具。戴惠群與丑○○認識後經常前往南屯派出所泡茶聊天，八十四年九月底，戴惠群在該所認識「笛泡沫茶坊」之警勤區警員寅○○，及「好所在茶坊」之警勤區警員卯○○，分別徵得寅○○及卯○○同意其在與李玉明所共同經營之上開二家店內擺設電動賭博機具，期約每個月給寅○○、卯○○賄款各一萬元，同時約定該二家茶坊每月交付南屯派出所之賄款，由寅○○轉交南屯派出所主管丑○○、副主管、巡佐等人，寅○○亦當場表示同意。嗣戴惠群於八十四年九月底至十月初之間，分別在卯○○及戴惠群車上交付十月份之賄款與卯○○及寅○○，即卯○○部分，僅交付在其警勤區內之「好所在茶坊」之賄款一萬元；寅○○部分，則包括其本人警勤區內之「笛泡沫茶坊」之賄款一萬元、及主管丑○○部分每家各一萬元，兩家共二萬元、副主管部分每家三千元，兩家共六千元、兩位巡佐部分每家二千元，兩家兩位共八千元。經寅○○於同年十月初某日，將主管部分二萬元於不詳地點轉交與丑○○。丑○○明知寅○○所交付之上開款項係賭博性電動玩具店業者所交付，竟仍與寅○○共同基於違背職務之犯意聯絡，而加以收受，並縱容李玉明於該二家茶坊繼續經營賭博性電動玩具店。嗣戴惠群又分別於八十四年十月三十一日晚間八時許，及八十四年十一月一日下午三時五十九分，打電話至南屯派出所聯絡交付八十四年十一月份之賄款，因戴惠群適與朋友打牌一時無法離開，而邀寅○○、卯○○等前往戴惠群打牌之處所取回賄款，寅○○、卯○○均不願前往，而約定於同年十一月二日上午，由戴惠群送到南屯派出所交給寅○○及卯○○。惟因台灣台中地方法院檢察署檢察官，已先一步於同年十一月二日上午，指揮台中市調查站等相關單位搜索李玉明住宅及萬憶傳呼公司，而扣得李玉明、戴惠群以信封分裝，分別註記「大」、「副大」、「１」、「２」、「３」（以上為第四分局部分），及註記「主」、「副主」、「巡」、「巡」、「公」、「管」（以上係預備透過寅○○轉送部分），準備交付子○○轉交第四分局上述員警之賄款共十一包等情。因而撤銷第一審關於丑○○、寅○○、卯○○部分之判決，改判論處彼等三人（丑○○、寅○○共同）有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。而參照該條立法理由謂「從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第二款、美國聯邦證據規則第八百零三條第六款，增訂本條第二款。」足徵此等業務文書，因係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，且為了維護業務之信用性及業務之正當運作，虛偽之可能性很低，其記載之正確性得以獲得確保，故有證據能力。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決認定丑○○、寅○○、卯○○有前揭犯行，係依憑扣押筆記簿及帳冊相關之記載（原判決第一四四頁第十六行至第一四六頁第二十八行），為其主要論據之一。然依原判決附件貳至肆之記載，相關之筆記簿及帳冊等其數量甚多，且各該保管人及所有人各不相同（原判決第四九七頁至第五六二頁），乃原判決未詳細說明上開筆記簿及帳冊究係分別由何人製作，其理由欠備，遽採為判決之基礎，已有未合。又上開筆記簿及帳冊等是否係為行賄之特定目的而製作，並非屬通常業務過程中不間斷而有規律之記載，則其是否屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定之文書，亦非全無疑義。而上情與上開筆記簿及帳冊等是否具有證據能力攸關，自應參酌上情詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以李玉明等人經營賭博性電動玩具店，由其負責與員警之公關事宜或行賄員警，及因與寄檯店家五五分帳之需要，故長達一年多以來，其對分局、派出所或員警個人平時或年節之行賄或交際應酬，多有按月逐筆記錄，或登載消費之紀錄。而前開筆記簿及帳冊中之紀錄，雖較一般商業帳簿簡略或不完整，惟亦屬本於其個人之見聞，按經常之作業程序，於事件當時或甫發生之後所製成，衡情當無造假之必要（原判決第五十一頁第二十三行至第五十二頁第七行），非無疑義之理由，即認上開筆記簿係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定之文書，並採為不利丑○○、寅○○、卯○○認定之基礎，尚有未合。㈡、收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之。原判決事實欄肆認定記載：……戴惠群期約每個月給付寅○○、卯○○賄款各一萬元，同時約定該二家茶坊每月交付南屯派出所之賄款，由寅○○轉交南屯派出所主管丑○○、副主管、巡佐等人，寅○○亦當場表示同意。嗣戴惠群於八十四年九月底至十月初之間，分別在卯○○及戴惠群車上交付十月份之賄款與卯○○及寅○○，即卯○○部分，僅交付在其警勤區內之「好所在茶坊」之賄款一萬元；寅○○部分，則包括其本人警勤區內之「笛泡沫茶坊」之賄款一萬元、及主管丑○○部分每家各一萬元，兩家共二萬元、副主管部分每家三千元，兩家共六千元、兩位巡佐部分每家二千元，兩家兩位共八千元。經寅○○於同年十月初某日，將主管部分二萬元於不詳地點轉交與丑○○。丑○○明知寅○○所交付之上開款項係賭博性電動玩具店業者所交付，竟仍與寅○○共同基於違背職務之犯意聯絡，而加以收受，並縱容李玉明於該二家茶坊繼續經營賭博性電動玩具店等情，苟屬無訛，是否認定除戴惠群等係向寅○○行賄及寅○○轉交與丑○○部分，其與寅○○、丑○○之職務行為有關外，其餘部分戴惠群係要求寅○○轉向同派出所警員行賄之意思而交付？則戴惠群等係要求寅○○轉向同派出所警員行賄之意思而交付之其餘部分，是否能認係載惠群等對寅○○行賄之款，而就該部分是否得論以修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪，抑應成立同條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪等相關罪名，饒堪研求。原審就上情未詳予調查研求，逕援引情節不盡相同之本院八十二年度台上字第六七九一號刑事判決（原判決第四０三頁第九至十七行），遽認戴惠群要求寅○○轉向同派出所警員行賄之賄款，亦係寅○○對於違背職務之行為收受賄賂，所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪（原判決第四０八頁第八至十四行），尚有未合。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。丑○○否認曾收受寅○○所轉交之二萬元賄款，於原審具狀援引李玉明於事實審法院審理中供述：「要陷害那些警察（如此編）」，「我騙小豹的（即戴惠群），拿主管來壓管區，我騙他，我不認識丑○○」

，「我沒有去查證過（轉交者有否分配出去）」「（帳冊）主要是給店主看的，實際上並沒有送出去這些錢」，「我每個單位都有寫，寫給店主看的」……；寅○○於事實審法院審理中供述：「我不可能收受賄款，更沒有轉交給丑○○」（原審卷第十二宗第三十七至三十八頁）等情，用以證明其否認辯解各情係屬事實。而李玉明、寅○○上開供述各情是否屬實，其與丑○○是否有前揭犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就丑○○上開辯解各情並未詳予調查釐清，復未說明李玉明、寅○○上開供述各情，其何以不能為有利丑○○論斷之理由，致丑○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。

㈣、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄肆認定記載：……寅○○自八十三年四月一日起，任職台中市警察局第四分局南屯派出所警員；卯○○於八十二年間即任職同所警員，工作職掌包括勤區查察、交通整頓、賭博性電動玩具店之取締，均係依據法令從事公務之人員，且均為有調查職務之人員等情，而上情與犯罪構成要件攸關，自應詳予調查釐清並說明其理由，方足為適用法律之依據。乃原審就其於事實欄認定記載上情，並未說明其所依憑之證據及理由為何，致寅○○上訴意旨得據以指摘，其理由欠備，尚有未合。丑○○、寅○○、卯○○上訴意旨指摘原判決關於彼等部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

五、上訴人即被告午○○、未○○○、酉○○、天○○、地○○、宙○○、黃○○、亥○○部分：

㈠、午○○部分：本件原判決認定午○○原為台中市警察局第五分局一組組長，於八十三年一月十四日調任第五分局勤務指揮中心主任。勤務指揮中心主任之業務為聯絡分局各組間勤務的協調、配合及管制，並有情報蒐集、傳遞、命令轉達之任務，對於電動玩具店賭博犯罪之情報蒐集、傳遞、命令轉達，及分局各組間對於電動玩具店賭博行為之偵查勤務的協調、配合及管制，即屬其所主管之職務，乃依據法令從事公務之人員，且為有調查職務之人員。李玉明為免所經營之賭博性電動玩具店被警方查報、列管及取締，喪失賺取暴利之機會，及蒙受機台、賭資被沒收之財物損失，暨遭受刑事處罰，基於行賄之概括犯意，自八十三年八月間起至八十四年十一月止，以其在第五分局轄區內如原判決附表壹、B 所示經營之電動玩具店家數，每月以每家四千元計算，按月連續交付午○○賄款，均由李玉明於前一個月之月底或當月之月初，擬交付之當天晚上八、九時左右先打電話和午○○聯絡，再約定在午○○住處附近之便利商店前空地，親自將以上開計算方式之賄款交給午○○。午○○明知李玉明為賭博性電動玩具業者，竟仍基於違背職務之概括犯意聯絡，連續按月加以收受，而縱容李玉明之賭博性電動玩具店繼續經營。李玉明除上開每月固定之賄款外，於八十四年春節及中秋節，另加送賄款各三萬元。午○○亦均予收受，其先後收受之賄款詳如原判決附表肆所載等情。因而撤銷第一審關於午○○部分之判決，改判論處午○○連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。

㈡、未○○○、酉○○部分：本件原判決認定⑴、台中市警察局第五分局一組之行政業務，包括違規廣告、流動攤販、賭博性電動玩具及色情行業查報取締之督導業務。未○○○於八十三年間調任第五分局一組組長，酉○○為同組警員，均為依據法令從事公務之人員，且為有調查職務之人員。未○○○、申○○及酉○○等三人均明知李玉明經營賭博電玩店，因一組業務負有查報、取締賭博電玩店之權責，李玉明為使其在第五分局轄區所經營如原判決附表壹、B 所示之賭博電玩店能夠順利營業，不被查報、列管或取締，乃基於對未○○○、酉○○要求違背職務不予取締上開賭博性電動玩具店之行為交付賄賂之概括犯意，自八十三年八月間起至八十四年十一月份止，以每月每家賭博電玩店六千元計算，於前一個月月底或當月月初，以電話聯絡酉○○至其所經營之萬憶傳呼公司親自交付酉○○，再由酉○○於不詳時間地點轉交與組長未○○○，而由未○○○與酉○○自行朋分。李玉明並於八十四年春節及中秋節，分別以加菜金名義，在其公司交給酉○○各三萬元之賄賂，由酉○○於不詳時地轉交未○○○朋分。而未○○○、酉○○皆明知李玉明在第五分局轄區經營賭博電玩店，但於連續收受李玉明所交付之賄賂後，即未主動查報、列管及取締，連續對違背職務之行為，收受如原判決附表肆所示之賄賂。⑵、未○○○基於概括犯意，於八十四年八月及九月，連續至富爺酒店飲酒作樂，均通知李玉明前往付酒帳，每月約十萬元。其中未○○○於八十四年八月一日晚間，與朋友在富爺酒店喝酒至翌日凌晨，為要求李玉明付酒帳，而於二日凌晨零時五十二分，打李玉明所使用之000000000號電話，告訴李玉明謂酒伊自己帶去，其餘消費額要簽李玉明之帳。又未○○○夫婦在八十四年九月五日晚間，要在富爺酒店為戴惠群的太太慶生，明知李玉明當時在雲林縣北港鎮，仍以電話要求李玉明簽帳，均獲李玉明之同意。未○○○先後對於違背職務之行為共收受不正利益約二十萬元。⑶、酉○○因自八十一年間起，經常至台中市○○路○段九十一號富泰育樂有限公司（以下稱富泰公司）所經營之正大保齡球館打保齡球，而認識該公司監察人林惠美、財務經理陳威州，並知悉該公司二樓夾層作為遊藝場使用，且擺設電動賭博機具。因酉○○常至二樓辦公室找總經理邱世續泡茶聊天，並曾經幫陳威州委請李玉明指派維修技師前往維修該遊藝場內之賭博性電動玩具。酉○○為第五分局一組警員，一組之業務又包括賭博電玩店之查報、列管及取締，本有予以查報、列管及取締之職責，竟基於前述違背職務收受賄賂之概括犯意，對於違背職務之行為，於八十四年九月八日中午十二時五十七分，以電話向陳威州要求中秋節之賄款六萬元，陳威州認為數額太大，而約酉○○於同日下午二時至正大保齡球館見面再談，惟無結果。嗣陳威州即將此事轉告林惠美，林惠美表示她自己會處理。其後因林惠美只願贈與茶葉，不肯破例交付賄賂，而拒絕酉○○之要求等情。因而撤銷第一審關於未○○○、酉○○部分之判決，改判論處未○○○、酉○○共同連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；及未○○○連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑，固非無見。

乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以李玉明等人經營賭博性電動玩具店，由其負責與員警之公關事宜或行賄員警，及因與寄檯店家五五分帳之需要，故長達一年多以來，其對分局、派出所或員警個人平時或年節之行賄或交際應酬，多有按月逐筆記錄，或登載消費之紀錄。而前開筆記簿及帳冊中之紀錄，雖較一般商業帳簿簡略或不完整，惟亦屬本於其個人之見聞，按經常之作業程序，於事件當時或甫發生之後所製成，衡情當無造假之必要（原判決第五十一頁第二十三行至第五十二頁第七行），非無疑義之理由，即認上開筆記簿係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定之文書，並採為不利未○○○、酉○○認定之基礎，尚有未合。⑵、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。①、原判決事實欄伍、二、㈠認定記載：李玉明自八十三年八月間起至八十四年十一月份止，以每月每家賭博電玩店六千元計算，於前一個月月底或當月月初，以電話聯絡酉○○至其所經營之萬憶傳呼公司親自交付酉○○，再由酉○○於不詳時間地點轉交與組長未○○○，而由未○○○與酉○○自行朋分。李玉明並於八十四年春節及中秋節，分別以加菜金名義，在其公司交給酉○○各三萬元之賄賂，由酉○○於不詳時地轉交未○○○朋分等情，係依憑李玉明於檢察官偵查中與未○○○對質時供稱：伊透過酉○○，以每月每家六千元計算，交付未○○○等人賄款（原判決第二０一頁第二十一至二十六行）；李玉明於檢察官偵查中與酉○○對質時供稱：交付第五分局一組及二組之賄款，確實均係透過酉○○轉交，均依每家每月六千元計算（原判決第二０一頁第二十七行至第二十九行）等情，為其主要論據之一。然未○○○、酉○○否認有前揭犯行，而稽諸李玉明上開供述之內容，其是否並未供述給付未○○○、酉○○賄款之起迄時間，乃原判決逕於事實欄為上開認定記載，其理由欠備，已有未合。又原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認酉○○確曾於上開期間內，將李玉明所交付之賄款轉交與未○○○，致未○○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。②、原判決事實欄伍、二、㈡認定記載：未○○○基於概括犯意，於八十四年八月及九月，連續至富爺酒店飲酒作樂，均通知李玉明前往付酒帳，每月約十萬元……未○○○先後對於違背職務之行為共收受不正利益約二十萬元等情，係依憑扣押之筆記簿編號壹─１，其第一頁記載之「８＼ 鈺馨　五哥　楊秋雄簽３００００」，第十四頁記載之「８＼數幣機　五哥接風４５７００」「８＼　大總領　鈺馨五哥點心　１２７５０」「８＼　五哥　鈺馨　２５０００」，參酌後述電話通話中李玉明稱呼未○○○為五哥觀之，上開各項支出應係李玉明為未○○○支出之餐飲費用（原判決第一八三頁第二十二行至第一八四頁第一行）；李玉明既稱未○○○每月喝掉伊酒帳十幾萬元，而依監聽電話亦僅有八十四年八月一日、九月五日二次至富爺酒店消費，故依罪疑唯輕原則，應認其收受不正利益為二十萬元（原判決第二０五頁第十至十三行）等情，為其主要論據之一。然未○○○否認有前揭犯行，而上開扣押筆記簿之記載及李玉明相關供述之內容是否均不盡明確，並與原判決所認定記載之前揭事實不盡相符？乃原判決未說明究有何證據足資證明未○○○確有前揭犯行，逕以上開內容不盡明確之證據，據以推論未○○○有前揭犯行，致未○○○上訴意旨得據以指摘，其理由欠備，尚有未合。⑶、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄關於未○○○部分之記載，並未認定未○○○有刑法第一百三十二條第一項洩密罪之犯行，乃其於理由欄或又說明未○○○除犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪外，另犯刑法第一百三十二條第一項之洩密罪（原判決第四０六頁第十至十二行）；或又論述並無證據足資證明未○○○有洩密犯行（原判決第四四０頁第二十五行至第四四二頁第十六行、第四四六頁第十六行至第四五０頁第二十九行），而就該部分為未○○○不另為無罪之諭知，其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，尚有未合。⑷、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。未○○○否認有何違背職務之行為，辯稱：伊依法取締李玉明集團之彭任鳳，該案查獲之賭具、機台、賭資均非少數，伊並無包庇李玉明情事（原審卷第十二宗第一００頁）等情，並提出台中市警察局第五分局相關刑事案件報告書影本（原審卷第十二宗第一０三頁）為證。

未○○○上開否認辯解各情是否屬實，其與未○○○是否有違背職務之行為攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明未○○○上開辯解及所提出之證物，其何以不能為有利未○○○論斷之理由，致未○○○上訴意旨仍得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。未○○○、酉○○上訴意旨指摘原判決關於彼等部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於酉○○洩漏國防以外之秘密部分，認與其所犯違背職務行為收受賄賂部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回；原判決關於未○○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦應併予發回，附此敘明。

㈢、上訴人即被告天○○、地○○、宙○○、黃○○部分：本件原判決認定⑴、台中市各分局三組即為通常所稱之刑事組，該組負責刑事案件之偵查，故如電動玩具業者所擺設之電動玩具係屬電動賭博機具，且有賭博之行為時，即為刑法賭博罪之犯罪行為，且為刑事案件而有逕行取締之權責。天○○自八十二年五月間至八十四年十月十九日止擔任第五分局三組組長，地○○自八十二年十一月間起，宙○○自八十三年九月二十一日起，黃○○自八十四年一月間起，至八十四年十一月二日案發時止，均為同組刑事偵查員。上開三組人員除組長天○○外，各在如原判決附表壹所示之刑事責任區內，均有李玉明所經營之賭博電玩店，依相關法令規定，發現時負有偵辦之職責，均為依據法令從事公務之人員，且為有調查職務之人員。李玉明為避免天○○、地○○、宙○○、黃○○等人，本於職責取締其所經營之賭博電玩店，致無法營業牟利，乃基於對天○○、地○○、宙○○、黃○○等違背職務之行為交付賄賂之概括犯意，自八十三年八月起至八十四年十一月份止，連續以實際所開設賭博性電動玩具店之家數，按每月每家各交付組長二千元、巡官二千元、每位小隊長一千元、各刑責區刑事偵查員五千元之方式計算賄款（即合計每月每家一萬三千元），另加每月公積金一萬元供全組購買茶葉之用，於前一個月月底或當月月初，先打電話至三組辦公室，查明地○○是否在辦公室，將賄款送至三組辦公室交給地○○，地○○除將其本人應得部分及未能轉交之部分留下外，並將餘款於不詳時間、地點轉送天○○、宙○○、黃○○等人。李玉明又與地○○約定如屆期其未行聯絡時，則打其呼叫器號碼留下代號「１２３」，連續呼叫三次，以表示係地○○找其至三組辦公室交付賄款，李玉明即直接將賄款送至三組辦公室交給地○○。八十四年春節及中秋節，李玉明復以相同方法於三組辦公室分別交付賄款五萬元與地○○。其中八十四年五月及六月等二個月，李玉明因有事不能親自將賄款送給地○○，乃先打電話給地○○，叫地○○在第五分局門口等候，由李玉明將賄款包裝好後，囑與其有共同行賄犯意之李玉斌在上開地點交付地○○。八十四年十月三十日下午，李玉明打電話至第五分局三組找地○○欲交付賄款並委其轉送三組同仁，因地○○不在辦公室而作罷，李玉明乃於翌日即同年月三十一日下午直接送到第五分局三組辦公室，將賄款交給地○○。天○○等人均明知地○○所交付之上開款項（賄款金額各詳如原判決附表肆所示）係賭博性電動玩具店業者所交付，竟仍分別與地○○共同基於違背職務之概括犯意聯絡，連續按月加以收受，而縱容李玉明在該分局三組轄區內繼續經營上開賭博性電動玩具店。天○○等人所收受之賄款，詳如原判決附表肆所載。⑵、八十四年七月六日下午九時三十分許，台中市警察局刑警隊四組小隊長林允週持台灣台中地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票，前往台中市○○區○○街八十八號花心泡沫紅茶店取締李玉明所擺設之賭博性電動玩具，執行搜索中發現確有教育部公告查禁之賭博性電動玩具撲克單機、小瑪琍、麻將台、撲克十三支等機具，乃通知刑責區偵查員黃○○到場處理，黃○○於到場後，復以電話通知北屯派出所派員前往處理，北屯派出所員警陳皇俊、王寵魁及主管Ａ○○先後前往會同處理，而李玉明立即聯絡黃○○，同時找該店在場負責經營之店主王翼駿擔下所有刑責。

黃○○明知該店是李玉明所經營，王翼駿只是人頭負責人，且現場計有賭博性電動玩具十一台之多，因其平日收受李玉明之賄賂，為減少李玉明之損失及使李玉明不受法律制裁，因而在其負責製作之扣押筆錄上減縮登載為扣押單機一台、小瑪琍三台、麻將台三台、十三支一台共八台、賭資一萬五千一百二十元，而將明知為不實之查獲事項，登載於其職務上作成之扣押筆錄上，並影印一份送刑警隊據以行使，任由王翼駿一人擔下所有刑責。李玉明則俟北屯派出所將扣押之八台電動賭博機具載走後，隨即將剩下的三台載走，再給王翼駿一萬五千元，黃○○因此使李玉明免於因犯賭博罪被查獲而受刑事處分，同時，減少未扣案三台電動賭博機具及該等機具內另數額不詳之賭資被沒收之損失，以作為其收受賄賂之對價等情。因而撤銷第一審關於天○○、地○○、宙○○、黃○○部分之判決，改判論處天○○、地○○、宙○○、黃○○共同連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。

惟查：⑴、證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。而參照該條立法理由謂「從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第二款、美國聯邦證據規則第八百零三條第六款，增訂本條第二款。」足徵此等業務文書，因係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，且為了維護業務之信用性及業務之正當運作，虛偽之可能性很低，其記載之正確性得以獲得確保，故有證據能力。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決認定天○○、地○○、宙○○、黃○○有前揭犯行，係依憑扣押筆記簿及帳冊相關之記載（原判決第二一一頁第六行至第二一四頁第十二行），為其主要論據之一。然依原判決附件貳至肆之記載，相關之筆記簿及帳冊等其數量甚多，且各該保管人及所有人各不相同（原判決第四九七頁至第五六二頁），乃原判決未詳細說明上開筆記簿及帳冊究係分別由何人製作，其理由欠備，遽採為判決之基礎，已有未合。又上開筆記簿及帳冊等是否係為行賄之特定目的而製作，並非屬通常業務過程中不間斷而有規律之記載，則其是否屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定之文書，亦非全無疑義。而上情與上開筆記簿及帳冊等是否具有證據能力攸關，自應參酌上情詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以李玉明等人經營賭博性電動玩具店，由其負責與員警之公關事宜或行賄員警，及因與寄檯店家五五分帳之需要，故長達一年多以來，其對分局、派出所或員警個人平時或年節之行賄或交際應酬，多有按月逐筆記錄，或登載消費之紀錄。而前開筆記簿及帳冊中之紀錄，雖較一般商業帳簿簡略或不完整，惟亦屬本於其個人之見聞，按經常之作業程序，於事件當時或甫發生之後所製成，衡情當無造假之必要（原判決第五十一頁第二十三行至第五十二頁第七行），非無疑義之理由，即認上開筆記簿係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定之文書，並採為不利天○○、地○○、宙○○、黃○○認定之基礎，尚有未合。⑵、收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之。原判決事實欄伍、三、㈠認定記載：……李玉明基於對天○○、地○○、宙○○、黃○○等，違背職務之行為交付賄賂之概括犯意，自八十三年八月起至八十四年十一月份止，連續以實際所開設賭博性電動玩具店之家數，按每月每家各交付組長二千元、巡官二千元、每位小隊長一千元、各刑責區刑事偵查員五千元之方式計算賄款（即合計每月每家一萬三千元），另加每月公積金一萬元供全組購買茶葉之用，於前一個月月底或當月月初，先打電話至三組辦公室，查明地○○是否在辦公室，將賄款送至三組辦公室交給地○○，地○○除將其本人應得部分及未能轉交之部分留下外，並將餘款於不詳時間、地點轉送天○○、宙○○、黃○○等人……八十四年春節及中秋節，李玉明復以相同方法於三組辦公室分別交付賄款五萬元與地○○等情，苟屬無訛，是否認定除地○○自留部分賄款及地○○轉交與天○○、宙○○、黃○○部分，其與地○○、天○○、宙○○、黃○○之職務行為有關外，其餘部分李玉明係要求地○○轉向同派出所警員行賄之意思而交付？則李玉明係要求地○○轉向同派出所警員行賄之意思而交付之其餘部分，是否能認係李玉明對地○○行賄之款，而就該部分是否得論以修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪，抑應成立同條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪等相關罪名，饒堪研求。原審就上情未詳予調查研求，逕援引情節不盡相同之本院八十二年度台上字第六七九一號刑事判決（原判決第四０三頁第九至十七行），遽認李玉明要求地○○轉向同派出所警員行賄之賄款，亦係地○○對於違背職務之行為收受賄賂，所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪（原判決第四一０頁第十二至十五行），尚有未合。⑶、犯罪事實應依證據認定，所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言；且有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄伍、三、㈠認定記載：李玉明自八十三年八月起至八十四年十一月份止，連續以實際所開設賭博性電動玩具店之家數，按每月每家各交付組長二千元、巡官二千元、每位小隊長一千元、各刑責區刑事偵查員五千元之方式計算賄款（即合計每月每家一萬三千元），另加每月公積金一萬元供全組購買茶葉之用，於前一個月月底或當月月初，先打電話至三組辦公室，查明地○○是否在辦公室，將賄款送至三組辦公室交給地○○，地○○除將其本人應得部分及未能轉交之部分留下外，並將餘款於不詳時間、地點轉送天○○、宙○○、黃○○等人。……八十四年春節及中秋節，李玉明復以相同方法於三組辦公室分別交付賄款五萬元與地○○等情，係依憑李玉明相關供述各情（原判決第二三七頁第十五行至第二四三頁第四行），為其主要論據之一。然天○○、地○○、宙○○、黃○○否認有前揭犯行，而稽諸原判決所援引李玉明上開供述之內容，其就交付賄款與地○○之起迄期間，及所交付賄款之金額究係如何計算，暨地○○是否確已將賄款轉交與天○○、宙○○、黃○○等情，是否俱未為明確之供述？乃原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認天○○、地○○、宙○○、黃○○確有前揭犯行，逕以李玉明並非明確供述各情，據以認定天○○、地○○、宙○○、黃○○有前揭犯行，致天○○、地○○、宙○○、黃○○上訴意旨得據以指摘，其理由欠備，尚有未合。⑷、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決事實欄伍、三、㈠記載：……李玉明自八十三年八月起至八十四年十一月份止，連續以實際所開設賭博性電動玩具店之家數，按每月每家各交付組長二千元、巡官二千元、每位小隊長一千元、各刑責區刑事偵查員五千元之方式計算賄款（即合計每月每家一萬三千元），另加每月公積金一萬元供全組購買茶葉之用，於前一個月月底或當月月初，先打電話至三組辦公室，查明地○○是否在辦公室，將賄款送至三組辦公室交給地○○，地○○除將其本人應得部分及未能轉交之部分留下外，並將餘款於不詳時間、地點轉送天○○等情，是否認定天○○收受地○○轉交之賄款至八十四年十一月份止？然原判決事實欄另又記載：天○○自八十二年五月間至八十四年十月十九日止擔任第五分局三組組長（原判決第三十二頁第十至十一行）等情，苟係屬事實，則天○○於八十四年十月間，已未擔任第五分局三組組長，則地○○是否仍會轉交八十四年十一月份之賄款與天○○，即尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與此部分之犯罪事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕於事實欄為上開非無疑義之認定記載，致天○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。⑸、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄伍、三、㈠記載：……李玉明自八十三年八月起至八十四年十一月份止，連續以實際所開設賭博性電動玩具店之家數，按每月每家各交付組長二千元、巡官二千元、每位小隊長一千元、各刑責區刑事偵查員五千元之方式計算賄款（即合計每月每家一萬三千元），另加每月公積金一萬元供全組購買茶葉之用，於前一個月月底或當月月初，先打電話至三組辦公室，查明地○○是否在辦公室，將賄款送至三組辦公室交給地○○，地○○除將其本人應得部分及未能轉交之部分留下外，並將餘款於不詳時間、地點轉送天○○等情，是否認定李玉明自八十三年八月間起，方透過地○○轉交相關賄款與天○○、宙○○、黃○○等人？乃原判決認定天○○、地○○、宙○○、黃○○有前揭犯行，復於理由欄援引李玉明於檢察官偵查中與地○○對質時供稱：八十三年五、六月間始經營賭博性電動玩具後，均透過地○○轉交公關費與其同事（原判決第二四二頁第十七至十九行）等情，為其主要論據之一，是否說明李玉明自八十三年五、六月間起，即透過地○○轉交相關賄款與天○○、宙○○、黃○○等人？其事實之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，已有未合。又上情與本件此部分事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。⑹、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決認定地○○、天○○等人有前揭犯行，係依憑李玉明於調查站供稱：……地○○於八十四年五月二十三日晚間九時五十九分，打000000000號電話要伊再繳其餘的五十萬元，伊接到電話後就將五十萬元送到三組辦公室交給地○○（原判決第二四一頁第二十七行至第二四二頁第一行）等情，為其主要論據之一。然地○○於原審具狀辯稱：伊於八十四年五月二十三日晚間九時至十二時，執行例行夜間巡邏勤務，此有當日之台中市第五分局刑事組勤務分配表可證，不可能在三組辦公室，收受李玉明交付之上開五十萬元，足見李玉明上開供述各情並非事實（原審卷第十二宗第二０七頁）等情，地○○上開辯解各情，其與李玉明不利彼等供述各情是否屬實攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明地○○上開辯解各情，其何以不能為有利地○○、天○○論斷之理由，致地○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。天○○、地○○、宙○○、黃○○上訴意旨指摘原判決關於彼等部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

㈣、上訴人即被告亥○○部分：本件原判決認定亥○○自八十二年七月間起，擔任台中市警察局第五分局警備隊警員。警備隊隊員，於分局長命令時，亦有支援取締賭博性電動玩具之職責，係依據法令從事公務之人員，且為有調查職務之人員。李玉明基於對亥○○違背職務之行為交付賄賂之概括犯意，即自八十三年八月份起至八十四年十一月份止，按月以每家賭博電玩店五千元，另加一萬元茶水費計算，於每月月底，以電話聯絡亥○○至上開其所經營之萬憶傳呼公司，交付賄款與亥○○。又李玉明除另於八十四年春節，以相同方法交付賄款二萬七千元與亥○○，另於八十四年中秋節前，向亥○○表示要送月餅及致贈賄款，因李玉明購買之月餅交貨時間略為遲延，亥○○因而於八十四年九月五日下午五時二十七分，打電話向李玉明查詢何以尚未送達，並表示隊長戌○○已懷疑被其獨吞云云，嗣李玉明於八十四年九月六日將隊長一萬元、亥○○三千元、隊員每人一千元，合計四萬六千元之賄款包好後送至警備隊辦公室交給亥○○處理。亥○○先後連續對違背職務之行為收受賄賂，賄款金額詳如原判決附表肆所示。另台灣省政府警務處於八十四年十月二十四日下午派員前往第五分局，要求第五分局提出該分局轄區內之賭博電玩店清冊後，任意挑選三家作為取締之對象，李玉明自不詳來源得悉此行動後，於同日下午三時五十分，以電話請亥○○查明，亥○○於查知該被挑中之三家均非李玉明所經營之賭博電玩店後，對此應秘密之消息，本應保密而不得轉告李玉明，竟因平日按月收受李玉明所交付之賄賂，為使李玉明免於因規避取締而暫停營業遭受損失，乃即刻通知李玉明前往第五分局門口，當面將此秘密告知李玉明，而洩漏國防以外應秘密之消息，李玉明因而未暫停營業等情。因而撤銷第一審關於亥○○部分之判決，改判論處亥○○連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。

六、上訴人即被告Ｂ○○部分：本件原判決認定Ｂ○○自七十九年間起，至八十四年十一月二日止，為台中市警察局第五分局北屯派出所警勤區警員，其與同所警員Ｄ○○、Ｃ○○各自之警勤區內均有如原判決附表壹所示李玉明所經營之賭博電玩店。Ｂ○○並兼任同所總務，負責各項經費之收支及管理，係依據法令從事公務之人員，且為有調查職務之人員。依第五分局規定警勤區佐警（即派出所警勤區之巡佐及警員）應全面清查轄區內電動玩具營業場所，造冊呈報分局列管，持續清（複）查，並加強諮詢佈置蒐集經營、製造、改造電動玩具場所情資，保持資料常新有效掌握賭博性電動玩具營業場所。李玉明為免所經營之賭博性電動玩具店被警方查報、列管及取締，喪失賺取暴利之機會、蒙受機台、賭資被沒收之財物損失及遭受刑事處罰，乃基於對Ｂ○○違背職務之行為交付賄賂之概括犯意，自八十三年八月份起至八十四年十一月份止，按實際經營之賭博性電動玩具店家數，每月每家各交付主管五千元、副主管三千元、二位巡佐各二千元、警勤區警員一萬元，（太平洋海釣場因所擺之賭博性電動玩具較多，每月付賄款一萬五千元給警勤區警員），另加公積金即每月每家以一千元計算，供該派出所購買茶葉之用（每月每家共負擔二萬三千元，但太平洋海釣場每月為二萬八千元），均交由Ｂ○○代為處理。Ｂ○○即基於概括之犯意，對於違背職務之行為，收受上開李玉明交付之賄款，而違背職務未予認真取締，縱容轄區如原判決附表壹及附表貳所示之賭博性電動玩具店繼續違法營業。李玉明復基於上開概括犯意，分別於八十四年春節及中秋節交付賄款六萬五千元及六萬四千元（即依主管二萬元，其餘警員每人一千元計算）與Ｂ○○，請其代為處理。Ｂ○○先後連續對違背職務之行為收受賄賂，金額詳如原判決附表肆所示等情。因而撤銷第一審關於Ｂ○○部分之判決，改判論處Ｂ○○連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。

而上情與上開筆記簿是否具有證據能力攸關，自應參照上情詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以李玉明等人經營賭博性電動玩具店，由其負責與員警之公關事宜或行賄員警，及因與寄檯店家五五分帳之需要，故長達一年多以來，其對分局、派出所或員警個人平時或年節之行賄或交際應酬，多有按月逐筆記錄，或登載消費之紀錄。而前開筆記簿及帳冊中之紀錄，雖較一般商業帳簿簡略或不完整，惟亦屬本於其個人之見聞，按經常之作業程序，於事件當時或甫發生之後所製成，衡情當無造假之必要（原判決第五十一頁第二十三行至第五十二頁第七行），非無疑義之理由，即認上開筆記簿係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定之文書，遽採為不利Ｂ○○認定之基礎，尚有未合。㈡、收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之。原判決事實欄陸認定記載：……李玉明自八十三年八月份起至八十四年十一月份止，按實際經營之賭博性電動玩具店家數，每月每家各交付主管五千元、副主管三千元、二位巡佐各二千元、警勤區警員一萬元，（太平洋海釣場因所擺之賭博性電動玩具較多，每月付賄款一萬五千元給警勤區警員），另加公積金即每月每家以一千元計算，供該派出所購買茶葉之用（每月每家共負擔二萬三千元，但太平洋海釣場每月為二萬八千元），均交由Ｂ○○代為處理。Ｂ○○即基於概括之犯意，對於違背職務之行為，收受上開李玉明交付之賄款，而違背職務未予認真取締，縱容轄區如原判決附表壹及附表貳所示之賭博性電動玩具店繼續違法營業。李玉明復基於上開概括犯意，分別於八十四年春節及中秋節交付賄款六萬五千元及六萬四千元（即依主管二萬元，其餘警員每人一千元計算）與Ｂ○○，請其代為處理。Ｂ○○先後連續對違背職務之行為收受賄賂，金額詳如原判決附表肆所示；於附表肆、二、編號九Ｂ○○部分，計算方法欄認定記載：無證據足以證明已經轉交等情，苟俱屬無訛，是否認定除李玉明係向Ｂ○○行賄部分，其與Ｂ○○之職務行為有關外，其餘部分李玉明係要求Ｂ○○轉向同派出所警員行賄之意思而交付？則李玉明係要求Ｂ○○轉向同派出所警員行賄之意思而交付之其餘部分，是否能認係李玉明對Ｂ○○行賄之款，而得論以修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪，抑應成立同條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪等相關罪名，饒堪研求。原審就上情未詳予調查研求，逕援引情節不盡相同之本院八十二年度台上字第六七九一號刑事判決（原判決第四０三頁第九至十七行），遽認李玉明要求Ｂ○○轉向同派出所警員行賄之賄款，亦係Ｂ○○對於違背職務之行為收受賄賂，所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪（原判決第四一一頁第二至四行），尚有未合。㈢、犯罪事實應依證據認定，所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言；且有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄陸認定記載：李玉明自八十三年八月份起至八十四年十一月份止，按實際經營之賭博性電動玩具店家數，每月每家各交付主管五千元、副主管三千元、二位巡佐各二千元、警勤區警員一萬元，（太平洋海釣場因所擺之賭博性電動玩具較多，每月付賄款一萬五千元給警勤區警員），另加公積金即每月每家以一千元計算，供該派出所購買茶葉之用（每月每家共負擔二萬三千元，但太平洋海釣場每月為二萬八千元），均交由Ｂ○○代為處理。Ｂ○○即基於概括之犯意，對於違背職務之行為，收受上開李玉明交付之賄款，而違背職務未予認真取締，縱容轄區如原判決附表壹及附表貳所示之賭博性電動玩具店繼續違法營業。李玉明復基於上開概括犯意，分別於八十四年春節及中秋節交付賄款六萬五千元及六萬四千元（即依主管二萬元，其餘警員每人一千元計算）與Ｂ○○，請其代為處理等情，係依憑李玉明相關供述之內容（原判決第二七二頁第二十四行至第二七三頁第十一行），為其主要論據之一。然Ｂ○○否認有前揭犯行，而稽諸原判決所援引李玉明上開供述之內容，其就交付賄款與地○○之起迄期間，及所交付賄款之金額究係如何計算等，是否俱未為明確之供述？乃原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認Ｂ○○確有前揭犯行，逕以李玉明並非明確供述各情，據以認定Ｂ○○有前揭犯行，致Ｂ○○上訴意旨得據以指摘，其理由欠備，尚有未洽。Ｂ○○上訴意旨指摘原判決關於其部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

七、上訴人即被告Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○部分：本件原判決認定Ｆ○○自八十三年九月十七日起至八十四年七月十日止，調任台中市警察局第五分局文昌派出所主管，Ｇ○○自八十一年九月一日起，Ｈ○○自八十二年十二月間起，均至八十四年十一月二日止，為同所警勤區警員，而除主管、巡佐與Ｇ○○外，各員警之警勤區內均有如原判決附表壹所示李玉明所經營之賭博電玩店，Ｈ○○並自八十三年九月中旬起至八十四年六月止，Ｇ○○則自八十四年六月間起至同年十一月間止，兼任同所總務，負責各項經費之收支及管理，係依據法令從事公務之人員，且均為有調查職務之人員。依第五分局規定警勤區佐警（即派出所警勤區之巡佐及警員）應全面清查轄區內電動玩具營業場所，造冊呈報分局列管，持續清（複）查，並加強諮詢佈置蒐集經營、製造、改造電動玩具場所情資，保持資料常新有效掌握賭博性電動玩具營業場所。李玉明為免所經營之賭博性電動玩具店被警方查報、列管及取締，喪失賺取暴利之機會、蒙受機台、賭資被沒收之財物損失及遭受刑事處罰，乃基於對Ｆ○○等違背職務之行為交付賄賂之概括犯意，自八十三年八月份起至八十四年十一月份止，按每月每家賭博電玩店各交付主管五千元、副主管三千元、二位巡佐各二千元、警勤區警員一萬元、公積金每月每家一千元，合計每月每家負擔二萬三千元；總務則不管有幾家，每月均六千元，分別送至文昌派出所交由Ｈ○○、Ｇ○○負責處理（Ｇ○○負責八十三年八、九月及八十四年七月至十一月之賄款處理事宜；Ｈ○○負責八十三年十月至八十四年六月之賄款處理事宜）。然Ｆ○○自八十三年九月十七日起擔任文昌派出所主管以後，除八十三年九月十七日任職之初，由李玉明親自送交一萬元外，特別要求李玉明自十月份起，固定每月給七萬元賄款，於每月月初送到文昌派出所二樓主管寢室交給其本人親收（即不依每月每家五千元計算，由總務轉交，而以固定之數額由李玉明親自交其收受）。而Ａ○○於八十四年七月十日到任文昌派出所主管後，恢復每月每家五千元之賄款，並由Ｇ○○處理。另於八十四年春節及中秋節，李玉明以相同方法，各交付七萬元及價值六千四百元之酒與六萬二千元，分別交由Ｈ○○及Ｇ○○處理。Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○各基於概括之犯意，分別對於違背職務之行為，連續收受李玉明交付之賄款（其金額詳如原判決附表肆所示），因而違背職務縱容轄區內如原判決附表壹所示之賭博性電動玩具店繼續違法營業等情。因而撤銷第一審關於Ｇ○○、Ｈ○○及Ｆ○○違背職務收受賄賂部分之判決，就此部分改判論處彼等三人連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。而參照該條立法理由謂「從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第二款、美國聯邦證據規則第八百零三條第六款，增訂本條第二款。」足徵此等業務文書，因係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，且為了維護業務之信用性及業務之正當運作，虛偽之可能性很低，其記載之正確性得以獲得確保，故有證據能力。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決認定Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○有前揭犯行，係依憑扣押筆記簿及帳冊相關之記載（原判決第二七七頁第二十行至第二八三頁第十一行），為其主要論據之一。然依原判決附件貳至肆之記載，相關之筆記簿及帳冊等數量甚多，且其保管人及所有人各不相同（原判決第四九七頁至第五六二頁），乃原判決未詳細說明上開筆記簿及帳冊究係分別由何人製作，其理由欠備，遽採為判決之基礎，已有未合。又上開筆記簿是否係為行賄之特定目的而製作，並非屬通常業務過程中不間斷而有規律記載，則其是否屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定之文書，亦非全無疑義。而上情與上開筆記簿是否具有證據能力攸關，自應參酌上情詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以李玉明等人經營賭博性電動玩具店，由其負責與員警之公關事宜或行賄員警，及因與寄檯店家五五分帳之需要，故長達一年多以來，其對分局、派出所或員警個人平時或年節之行賄或交際應酬，多有按月逐筆記錄，或登載消費之紀錄。而前開筆記簿及帳冊中之紀錄，雖較一般商業帳簿簡略或不完整，惟亦屬本於其個人之見聞，按經常之作業程序，於事件當時或甫發生之後所製成，衡情當無造假之必要（原判決第五十一頁第二十三行至第五十二頁第七行），非無疑義之理由，即認上開筆記簿及帳冊等係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定之文書，並採為不利Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○認定之基礎，尚有未合。㈡、收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之。原判決事實欄柒、一認定記載：李玉明基於對Ｆ○○等違背職務之行為交付賄賂之概括犯意，自八十三年八月份起至八十四年十一月份止，按每月每家賭博電玩店各交付主管五千元、副主管三千元、二位巡佐各二千元、警勤區警員一萬元、公積金每月每家一千元，合計每月每家負擔二萬三千元；總務則不管有幾家，每月均六千元，分別送至文昌派出所交由Ｈ○○、Ｇ○○負責處理（Ｇ○○負責八十三年八、九月及八十四年七月至十一月之賄款處理事宜；Ｈ○○負責八十三年十月至八十四年六月之賄款處理事宜）。然Ｆ○○自八十三年九月十七日起擔任文昌派出所主管以後，除八十三年九月十七日任職之初，由李玉明親自送交一萬元外，特別要求李玉明自十月份起，固定每月給七萬元賄款，於每月月初送到文昌派出所二樓主管寢室交給其本人親收（即不依每月每家五千元計算，由總務轉交，而以固定之數額由李玉明親自交其收受）。而Ａ○○於八十四年七月十日到任文昌派出所主管後，恢復每月每家五千元之賄款，並由Ｇ○○處理。另於八十四年春節及中秋節，李玉明以相同方法，各交付七萬元及價值六千四百元之酒與六萬二千元，分別交由Ｈ○○及Ｇ○○處理。Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○各基於概括之犯意，分別對於違背職務之行為，連續收受李玉明交付之賄款（其金額詳如原判決附表肆所示），因而違背職務縱容轄區內如原判決附表壹所示之賭博性電動玩具店繼續違法營業；於附表肆、三編號二、三Ｈ○○、Ｇ○○部分，其中計算方法欄內分別記載：無證據足以證明已經轉交等情，苟俱屬無訛，是否認定除李玉明係向Ｈ○○、Ｇ○○行賄部分，其與Ｈ○○、Ｇ○○之職務行為有關外，其餘部分李玉明係要求Ｈ○○、Ｇ○○轉向同派出所警員行賄之意思而交付？則李玉明係要求Ｈ○○、Ｇ○○轉向同派出所警員行賄之意思而交付之其餘部分，是否能認係李玉明對Ｈ○○、Ｇ○○行賄之款，而就該部分是否得論以修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪，抑應成立同條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪等相關罪名，饒堪研求。原審就上情未詳予調查研求，逕援引情節不盡相同之本院八十二年度台上字第六七九一號刑事判決（原判決第四０三頁第九至十七行），遽認李玉明要求Ｈ○○、Ｇ○○轉向同派出所警員行賄之賄款，亦係Ｈ○○、Ｇ○○對於違背職務之行為收受賄賂，所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪（原判決第四一一頁第五至八行），尚有未合。㈢、犯罪事實應依證據認定，所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言；且有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄柒、一認定記載：李玉明自八十三年八月份起至八十四年十一月份止，按每月每家賭博電玩店各交付主管五千元、副主管三千元、二位巡佐各二千元、警勤區警員一萬元、公積金每月每家一千元，合計每月每家負擔二萬三千元；總務則不管有幾家，每月均六千元，分別送至文昌派出所交由Ｈ○○、Ｇ○○負責處理（Ｇ○○負責八十三年八、九月及八十四年七月至十一月之賄款處理事宜；Ｈ○○負責八十三年十月至八十四年六月之賄款處理事宜）。然Ｆ○○自八十三年九月十七日起擔任文昌派出所主管以後，除八十三年九月十七日任職之初，由李玉明親自送交一萬元外，特別要求李玉明自十月份起，固定每月給七萬元賄款，於每月月初送到文昌派出所二樓主管寢室交給其本人親收（即不依每月每家五千元計算，由總務轉交，而以固定之數額由李玉明親自交其收受）。

而Ａ○○於八十四年七月十日到任文昌派出所主管後，恢復每月每家五千元之賄款，並由Ｇ○○處理。另於八十四年春節及中秋節，李玉明以相同方法，各交付七萬元及價值六千四百元之酒與六萬二千元，分別交由Ｈ○○及Ｇ○○處理。Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○各基於概括之犯意，分別對於違背職務之行為，連續收受李玉明交付之賄款等情，係依憑李玉明相關供述之內容（原判決第二七七頁第十九行至三０七頁第二十一行），為其主要論據之一。然Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○否認有前揭犯行，而稽諸原判決所援引李玉明上開供述之內容，其就交付賄款與Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○之起迄期間，及所交付賄款之金額究係多少及如何計算等情，是否前後不盡明確一致？乃原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○確有前揭犯行，逕以李玉明並非明確供述各情，據以認定Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○有前揭犯行，致Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○上訴意旨得據以指摘，其理由欠備，尚有未洽。㈣、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。⑴、Ｇ○○否認有何前揭犯行，於原審具狀辯稱：Ｇ○○於八十四年八月十一日，在台中市○○路○段一八０號，查獲李玉明經營賭博性電動玩具之老地方茶坊，而苟Ｇ○○曾收受李玉明所交付之賄款，豈有查獲李玉明所開設之賭博性電動玩具店之理，足見李玉明不利Ｇ○○供述各情，並非實在（原審卷第十二宗第二七０至二七一頁）等情，Ｇ○○上開否認辯解各情是否屬實，其與李玉明不利Ｇ○○供述各情是否可採攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明Ｇ○○上開否認辯解，其何以不能為有利Ｇ○○論斷之理由，致Ｇ○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。⑵、Ｈ○○否認有前揭犯行，於原審具狀辯稱：伊於八十四年三月三日，遵照五分局行政組之交辦單，對李玉明在其轄區即台中市○○路○段八十一之一號所經營之龍心茶坊進行臨檢查報，此有相關查報單可證。嗣龍心茶坊更名為九九茶坊後，伊於八十四年七月二十八日，再次向第五分局辦理彙整填報為涉嫌經營賭博性電動玩具之場所，此有交辦單及轄區列管規劃臨檢之八大行業場所明細表可稽，苟Ｈ○○曾收受李玉明所交付之賄款，豈有查獲李玉明所開設之賭博性電動玩具店之理，足見李玉明不利Ｈ○○供述各情，並非實在（原審卷第十一宗第一七一至一七五頁）等情，Ｈ○○上開否認辯解各情是否屬實，其與李玉明不利Ｈ○○供述各情是否可採攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明Ｈ○○上開否認辯解，其何以不能為有利Ｈ○○論斷之理由，致Ｈ○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈤、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決事實欄

柒、一認定記載：……然Ｆ○○自八十三年九月十七日起擔任文昌派出所主管以後，除八十三年九月十七日任職之初，由李玉明親自送交一萬元等情，係依憑原判決附件肆、九扣押物筆記簿（保管人陳秋碧（李玉明所有）），第十一頁右面記載「９＼１７文昌主管半個月交際１００００」（即原判決第五三三頁第二行），顯示李玉明於八十三年九月十七日當日，交付主管Ｆ○○半個月交際費一萬元。參諸Ｆ○○供稱：伊於八十三年九月十七日至文昌派出所到任，其於該九月份只剩半個月，與前揭帳冊所載「９＼１７」「半個月交際」均相吻合（原判決第二八二頁第十至十九行），為其主要論據之一。然原判決附件肆、一扣押物筆記簿（保管人陳秋碧（李玉明所有））（依李玉明所供該帳冊係八十二年之帳），鉛筆編號第十五頁復同又記載「９＼１７文昌新主管半個月交際　７５００」（原判決第五一五頁）等情。而上開二項記載其內容是否相似，則八十二年九月間，文昌派出所主管是否有異動，其與上開二項記載是否係指同一事實，及李玉明相關供述暨上開筆記簿相關記載是否屬實攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，致Ｆ○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，有欠允當。Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○上訴意旨指摘原判決關於彼等部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

八、上訴人即被告Ｙ○○、ａ○○部分：本件原判決認定㈠、Ｙ○○自八十二年九月二十三日起，ａ○○自八十年七月間起，均至八十四年十一月二日止，均為台中市警察局第五分局四平派出所警勤區警員，除主管、巡佐及警員ａ○○外，Ｕ○○、Ｖ○○、Ｗ○○、Ｘ○○、Ｙ○○、Ｚ○○等人，如原判決附表壹所示之警勤區內均有李玉明所經營之賭博電玩店，而Ｙ○○自八十一年十一月起至八十四年九月止，ａ○○自八十二年九月十一日起，分別兼任同所總務，負責各項經費之收支及管理，係依據法令從事公務之人員，且均為有調查職務之人員。依第五分局規定警勤區佐警（即派出所警勤區之巡佐及警員）應全面清查轄區內電動玩具營業場所，造冊呈報分局列管，持續清（複）查，並加強諮詢佈置蒐集經營、製造、改造電動玩具場所情資，保持資料常新有效掌握賭博性電動玩具營業場所。李玉明為免在上開轄區內所經營之賭博性電動玩具店被警方查報、列管及取締，喪失賺取暴利之機會，及蒙受機台、賭資被沒收之財物損失並遭受刑事處罰，乃自八十三年十一月間至八十四年十一月間止，以實際擺放賭博性電動玩具之家數，按每月每家賭博電玩店各交付主管五千元、副主管三千元、三位巡佐每位二千元、警勤區警員七千元（自八十四年十月間起改為一萬元），於每月月底或月初，在不詳地點先後交由Ｙ○○（八十三年十一月間起至八十四年九月止，含九月份之公關費）、ａ○○（自八十四年十月份起至同年十一月止，含八十四年九月九日中秋節之公關費）負責處理。ａ○○之警勤區內，因無李玉明所經營之賭博電玩店，故於上開ａ○○轉送賄款之期間，不管有幾家，每月均給ａ○○酬勞六千元，即在Ｙ○○負責處理期間，每月每家各交付二萬一千元，而在ａ○○負責處理期間，每月每家各交付二萬四千元，及不管有幾家，均另給ａ○○酬勞六千元。惟李玉明因擺設在快樂茶坊之賭博性電玩店，其開業二個月業績不佳，乃於八十四年六月二十八日下午九時五十八分，打電話通知Ｙ○○該店店主「阿桐」休息二個月後，又搬到隔壁三間店去開業，李玉明欲於同年七月一日起再行營業，乃預先通知自八十四年七月一日起要再開業，並請Ｙ○○通知該刑責區之刑事偵查員宇○○。又李玉明原先以每月每店給各警勤區警員七千元，嗣ａ○○於八十四年九月九日中秋節前，假藉警勤區警員Ｚ○○、Ｗ○○、Ｕ○○等人之意思，以電話向李玉明表示希望警勤區警員部分，每月每家賭博電玩店能再調高五千元，經商議後，四平派出所之警勤區警員部分，自中秋節以後即自八十四年十月份起，每月每店改為一萬元。李玉明另於八十四年春節及中秋節前夕，分別交付Ｙ○○及ａ○○賄款六萬四千元及六萬二千元，請教二人代為處理。Ｙ○○、ａ○○各基於概括之犯意，分別對於違背職務之行為，收受李玉明交付之賄款，而違背職務縱容轄區內如原判決附表壹所示之賭博性電動玩具店繼續違法營業。彼等所收賄款金額詳如原判決附表肆所示。㈡、第五分局於八十四年七月八日，收受台中市警察局交辦查報各派出所轄區內之「賭博性電玩遊藝場所」及「妨害風化（俗）場所」之通知後，即於同年月二十日轉知所屬各派出所查報各派出所轄區內之「賭博性電玩遊藝場所」及「妨害風化（俗）場所」，Ｚ○○乃依規定於受通知查報警勤區內之「賭博性電玩遊藝場所」時，將聯合國茶坊填載於調查表上，事為Ｙ○○知悉，Ｙ○○對此中華民國國防以外之應秘密之文書，竟因平日按月收受李玉明交付之賄賂，認有必要通知李玉明，使李玉明知此消息，並事先作好準備，乃於八十四年七月二十九日下午九時四十三分，自四平派出所打電話給李玉明表示有急事，李玉明另請Ｙ○○再打電話給伊，Ｙ○○遂自公共電話打給李玉明，主動向李玉明表示Ｚ○○查報聯合國茶坊擺設賭博電玩，主管Ｐ○○也知道Ｚ○○查報聯合國茶坊有擺賭博性電動玩具之事，而洩漏此國防以外之秘密予李玉明等情。因而撤銷第一審關於ａ○○、Ｙ○○部分之判決，改判論處彼等二人連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。而參照該條立法理由謂「從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第二款、美國聯邦證據規則第八百零三條第六款，增訂本條第二款。」足徵此等業務文書，因係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，且為了維護業務之信用性及業務之正當運作，虛偽之可能性很低，其記載之正確性得以獲得確保，故有證據能力。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決認定ａ○○、Ｙ○○有前揭犯行，係依憑扣押筆記簿及帳冊相關之記載（原判決第三一四頁第二十二行至第三一八頁第十九行），為其主要論據之一。然依原判決附件貳至肆之記載，相關之筆記簿及帳冊等其數量甚多，且各該保管人及所有人各不相同（原判決第四九七頁至第五六二頁），乃原判決未詳細說明上開筆記簿及帳冊究係分別由何人製作，其理由欠備，遽採為判決之基礎，已有未合。又上開筆記簿及帳冊等是否係為行賄之特定目的而製作，並非屬通常業務過程中不間斷而有規律之記載，則其是否屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定之文書，亦非全無疑義。而上情與上開筆記簿及帳冊等是否具有證據能力攸關，自應參酌上情詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以李玉明等人經營賭博性電動玩具店，由其負責與員警之公關事宜或行賄員警，及因與寄檯店家五五分帳之需要，故長達一年多以來，其對分局、派出所或員警個人平時或年節之行賄或交際應酬，多有按月逐筆記錄，或登載消費之紀錄。而前開筆記簿及帳冊中之紀錄，雖較一般商業帳簿簡略或不完整，惟亦屬本於其個人之見聞，按經常之作業程序，於事件當時或甫發生之後所製成，衡情當無造假之必要（原判決第五十一頁第二十三行至第五十二頁第七行），非無疑義之理由，即認上開筆記簿係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定之文書，並採為不利Ｙ○○、ａ○○認定之基礎，尚有未合。㈡、收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之。原判決事實欄捌、一認定記載：李玉明自八十三年十一月間至八十四年十一月間止，以實際擺放賭博性電動玩具之家數，按每月每家賭博電玩店各交付主管五千元、副主管三千元、三位巡佐每位二千元、警勤區警員七千元（自八十四年十月間起改為一萬元），於每月月底或月初，在不詳地點先後交由Ｙ○○（八十三年十一月間起至八十四年九月止，含九月份之公關費）、ａ○○（自八十四年十月份起至同年十一月止，含八十四年九月九日中秋節之公關費）負責處理。ａ○○之警勤區內，因無李玉明所經營之賭博電玩店，故於上開ａ○○轉送賄款之期間，不管有幾家，每月均給ａ○○酬勞六千元，即在Ｙ○○負責處理期間，每月每家各交付二萬一千元，而在ａ○○負責處理期間，每月每家各交付二萬四千元，及不管有幾家，均另給ａ○○酬勞六千元。……又李玉明原先以每月每店給各警勤區警員七千元，嗣ａ○○於八十四年年九月九日中秋節前，假藉警勤區警員Ｚ○○、Ｗ○○、Ｕ○○等人之意思，以電話向李玉明表示希望警勤區警員部分，每月每家賭博電玩店能再調高五千元，經商議後，四平派出所之警勤區警員部分，自中秋節以後即自八十四年十月份起，每月每店改為一萬元。李玉明另於八十四年春節及中秋節前夕，分別交付Ｙ○○及ａ○○賄款六萬四千元及六萬二千元，請教二人代為處理。Ｙ○○、ａ○○各基於概括之犯意，分別對於違背職務之行為收受李玉明交付之賄款；於附表肆、四編號一、二Ｙ○○、ａ○○部分，其中計算方法欄內均記載：無證據足以證明已經轉交等情，苟俱屬無訛，是否認定除李玉明係向Ｙ○○、ａ○○行賄部分，其與Ｙ○○、ａ○○之職務行為有關外，其餘部分李玉明係分別要求Ｙ○○、ａ○○轉向同派出所警員行賄之意思而交付？

則李玉明係要求Ｙ○○、ａ○○轉向同派出所警員行賄之意思而交付之其餘部分，是否能認係李玉明對Ｙ○○、ａ○○行賄之款，而就該部分是否得論以修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪，抑應成立同條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪等相關罪名，饒堪研求。原審就上情未詳予調查研求，逕援引情節不盡相同之本院八十二年度台上字第六七九一號刑事判決（原判決第四０三頁第九至十七行），遽認李玉明要求Ｙ○○、ａ○○轉向同派出所警員行賄之賄款，亦係Ｙ○○、ａ○○對於違背職務之行為收受賄賂，所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪（原判決第四一一頁第十八至二十一行），尚有未合。㈢、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。原判決事實欄捌認定記載：……李玉明另於八十四年春節及中秋節前夕，分別交付Ｙ○○及ａ○○賄款六萬四千元及六萬二千元，「請教」二人代為處理（原判決第四十頁第二十八行至第四十一頁第一行）等情，其所謂「請教」二字究何所指並非明確，其事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，尚有未合。㈣、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決認定ａ○○有連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂犯行，於事實欄認定記載：……依第五分局規定警勤區佐警（即派出所警勤區之巡佐及警員）應全面清查轄區內電動玩具營業場所，造冊呈報分局列管，持續清（複）查，並加強諮詢佈置蒐集經營、製造、改造電動玩具場所情資，保持資料常新有效掌握賭博性電動玩具營業場所（原判決第三十九頁第二十三至二十七行）等情，然原判決就上情並未論述說明，其為上開認定記載所依憑之證據及理由為何，致Ｙ○○、ａ○○上訴意旨得據以指摘，其理由欠備，尚有未合。ａ○○、Ｙ○○上訴意旨指摘原判決關於彼等部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於ａ○○、Ｙ○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於Ｙ○○洩密罪部分，認與其所犯違背職務收受賄賂罪部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係（原判決第四一一頁第二十四至二十七行），基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。

九、上訴人即被告ｃ○○、ｅ○○部分：本件原判決認定ｃ○○自八十年一月間起，ｅ○○自八十三年九月二十二日起，均至八十四年十一月二日止，同為台中市警察局第五分局水湳派出所警勤區警員，各人之警勤區內均有如原判決附表壹所示李玉明經營之賭博電玩店。ｃ○○自八十三年九月間起至八十四年五月底止，ｅ○○自八十四年六月初起至同年十一月初止，均分別兼任同所總務，負責各項經費之收支及管理，係依據法令從事公務之人員，且均為有調查職務之人員。依第五分局規定警勤區佐警（即派出所警勤區之巡佐及警員）應全面清查轄區內電動玩具營業場所，造冊呈報分局列管，持續清（複）查，並加強諮詢佈置蒐集經營、製造、改造電動玩具場所情資，保持資料常新有效掌握賭博性電動玩具營業場所。李玉明為免所經營之賭博性電動玩具店被警方查報、列管及取締，喪失賺取暴利之機會，及蒙受機台、賭資遭沒收之財物損失，暨受刑事處罰，乃基於對ｂ○○、ｃ○○、ｅ○○、ｄ○○等違背職務之行為交付賄賂之概括犯意，自八十三年八月份起至八十四年十一月份止，以實際擺放賭博性電動玩具家數，按每月每家賭博電玩店各交付主管五千元、副主管三千元、二位巡佐每位二千元、警勤區警員一萬元（每月每家共負擔二萬二千元），另加公積金每月一萬元供該派出所購買茶葉，交由ｃ○○處理。李玉明又於八十四年春節及中秋節，分別交付賄款四萬五千元及四萬九千元（約定主管各二萬元、其餘員警各一千元）與ｃ○○處理，金額詳如原判決附表肆所示。ｃ○○、ｅ○○各基於概括之犯意，分別對於違背職務之行為，收受李玉明所交付之上開賄賂，並違背職務縱容轄區如原判決附表壹所示之賭博性電動玩具店繼續違法營業。李玉明因於八十四年十月十二日，接獲水湳派出所不詳姓名之警員通知，稱有人要取締李玉明在台中市○○區○○路所經營之甜心茶坊，李玉明因認其均有按月交付水湳派出所各相關員警賄賂，卻仍有取締之動作，欲查明究竟是臨檢抑或其他取締行動，乃呼叫ｅ○○，問ｅ○○是否係甜心茶坊警勤區警員吳聖香所通知，並要ｅ○○查明有無取締賭博電玩店之臨檢行動。ｅ○○經查證結果，第五分局當晚二十一時至翌日凌晨一時止有行動，ｅ○○誤以為係臨檢行動，因平日按月收受李玉明交付之賄賂，而於同日下午七時五分許，撥打李玉明所使用之0000000號電話告知李玉明「有事」，臨檢範圍是「全部」，時間「到凌晨一時止」，李玉明即將水湳派出所轄區內之甜心茶坊及怡和園茶坊（中清店）關門暫停營業，俟時間過後再行營業。惟該晚所進行的行動，卻是行政課規劃的正風專案，專責取締色情、妨害風化案件，並未臨檢賭博電玩店等情。因而撤銷第一審關於ｃ○○、ｅ○○部分之判決，改判論處ｃ○○、ｅ○○連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。

㈡、收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之。原判決事實欄玖認定記載：李玉明基於對ｂ○○、ｃ○○、ｅ○○、ｄ○○等人違背職務之行為交付賄賂之概括犯意，自八十三年八月份起至八十四年十一月份止，以實際擺放賭博性電動玩具家數，按每月每家賭博電玩店各交付主管五千元、副主管三千元、二位巡佐每位二千元、警勤區警員一萬元（每月每家共負擔二萬二千元），另加公積金每月一萬元供該派出所購買茶葉，交由ｃ○○處理。李玉明又於八十四年春節及中秋節分別交付賄款四萬五千元及四萬九千元（約定主管各二萬元、其餘員警各一千元）與ｃ○○處理，金額詳如原判決附表肆所示。ｃ○○、ｅ○○各基於概括之犯意，分別對於違背職務之行為，收受李玉明所交付之上開賄賂，並違背職務縱容轄區如原判決附表壹所示之賭博性電動玩具店繼續違法營業；於原判決附表肆、五編號一、二ｃ○○、ｅ○○部分，其中計算方法欄內分別記載：無證據足以證明已經轉交等情，苟俱屬無訛，是否認定除李玉明係向ｃ○○、ｅ○○行賄部分，其與ｃ○○、ｅ○○之職務行為有關外，其餘部分李玉明係要求ｃ○○、ｅ○○轉向同派出所警員行賄之意思而交付？則李玉明係要求ｃ○○、ｅ○○轉向同派出所警員行賄之意思而交付之其餘部分，是否能認係李玉明對ｃ○○、ｅ○○行賄之款，而就該部分是否得論以修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪，抑應成立同條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪等相關罪名，饒堪研求。原審就上情未詳予調查研求，逕援引情節不盡相同之本院八十二年度台上字第六七九一號刑事判決（原判決第四０三頁第九至十七行），遽認李玉明要求ｃ○○、ｅ○○轉向同派出所警員行賄之賄款，亦係ｃ○○、ｅ○○對於違背職務之行為收受賄賂，所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪（原判決第四一一頁第二十八至第四一二頁第二行），尚有未合。㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決認定ｃ○○、ｅ○○有連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂犯行，於事實欄玖認定記載：……依第五分局規定警勤區佐警（即派出所警勤區之巡佐及警員）應全面清查轄區內電動玩具營業場所，造冊呈報分局列管，持續清（複）查，並加強諮詢佈置蒐集經營、製造、改造電動玩具場所情資，保持資料常新有效掌握賭博性電動玩具營業場所（原判決第四十二頁第二至六行）等情，然原判決就上情並未論述說明，其為上開認定記載所依憑之證據及理由為何，其理由欠備，尚有未洽。㈣、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄玖、一記載：李玉明基於對ｂ○○、ｃ○○、ｅ○○、ｄ○○等違背職務之行為交付賄賂之概括犯意，自八十三年八月份起至八十四年十一月份止，以實際擺放賭博性電動玩具家數，按每月每家賭博電玩店各交付主管五千元、副主管三千元、二位巡佐每位二千元、警勤區警員一萬元（每月每家共負擔二萬二千元），另加公積金每月一萬元供該派出所購買茶葉，交由ｃ○○處理。李玉明又於八十四年春節及中秋節分別交付賄款四萬五千元及四萬九千元（約定主管各二萬元、其餘員警各一千元）予ｃ○○處理，金額詳如原判決附表肆所示等情，是否認定李玉明將欲轉交同派出所其他警員之賄款，均係交由ｃ○○處理？乃原判決附表肆、五編號二關於ｅ○○部分之計算方法欄，復又記載①、每月每家二萬二千元計算（但甜心茶坊警勤區警員為一萬五千元），由ｅ○○負責轉送。②、依附表參Ａ，ｅ○○負責轉送二家，共四萬九千元。③、公積金一個月一萬元。無證據足以證明已經轉交等情，是否另又認定李玉明將欲轉交同派出所其他警員之賄款，部分交由ｅ○○處理？其事實欄前後之認定記載不盡一致，事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，尚有未合。ｃ○○、ｅ○○上訴意旨指摘原判決關於彼等部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分部分撤銷，發回原審法院更為審判。

十、被告ｆ○○部分（即檢察官對ｆ○○上訴部分）：本件原判決以公訴意旨略以：ｆ○○係台中市警察局督察室派駐第四分局之督察員，負責第四分局員警勤務之督導、員警品德、風評之考核、警察風紀事件之處理，係依據法令從事公務之人員。李玉明在第四分局轄區經營賭博電玩店之前，即因裝設第四台頻道認識ｆ○○，知悉ｆ○○為督察員，為拉攏ｆ○○而按月贈與其洋酒及茶葉，以增進彼此情誼。嗣李玉明為擴大營業，計劃將營業範圍擴大至第四分局轄區，乃於八十四年八月九日下午七時十四分，邀ｆ○○於同日晚間在聖凱琳西餐廳吃飯，ｆ○○抵聖凱琳西餐廳後，知悉李玉明、戴惠群要在何安派出所轄區○○○路怡嘉茶坊擺放賭博性電動玩具，但因所送賄款遭警勤區警員劉榮昌拒收，ｆ○○為圖利李玉明、戴惠群，使李玉明、戴惠群獲取經營賭博電玩店之不法利益，而不被警勤區警員取締，即答應幫李玉明找該警勤區警員前來餐廳見面，並即撥電話至何安派出所聯絡劉榮昌趕至聖凱琳西餐廳，然劉榮昌於見面瞭解用意後仍堅不同意，李玉明等人因而無法在怡嘉茶坊擺放賭博性電動玩具等情。因認ｆ○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管之事務直接圖利罪嫌。惟經審理結果，不能證明ｆ○○犯罪，因而撤銷第一審關於ｆ○○部分之判決，改判諭知ｆ○○無罪，固非無見。

惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準，而非以起訴書所引法條或罪名為依據。

檢察官於起訴書中關於ｆ○○部分指稱：ｆ○○係台中市警察局督察室派駐第四分局之督察員，負責第四分局員警勤務之督導、員警品德、風評之考核、警察風紀事件之處理，係依據法令從事公務之人員。李玉明在第四分局轄區經營賭博電玩店之前，即因裝設第四台頻道認識ｆ○○，知悉ｆ○○為督察員，為拉攏ｆ○○而按月贈與其洋酒及茶葉（起訴書貳、二、Ｂ）等情，則ｆ○○究有無按月收受李玉明所贈送之洋酒及茶葉，而苟ｆ○○有按月收受李玉明所贈送之洋酒及茶葉，則其與ｆ○○職務上之行為間究有無關聯，俱與檢察官所指該部分事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕以李玉明未因ｆ○○介紹劉榮昌之行為，而獲得任何利益，所為核與修正後圖利罪之構成要件不符（原判決第四八四頁第十八至二十四行），即為ｆ○○無罪之諭知，致檢察官上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。第一審判決認定ｆ○○有對於主管之事務，直接圖利犯行，其於理由欄援引李玉明供述：伊固定每月底送ｆ○○五斤茶葉，ｆ○○擔任第四分局駐區督察後，伊再加送一瓶尊爵洋酒，過年過節再加送洋酒一瓶（第一審判決第一七０頁第十七至十九行），及相關之電話對話錄音內容（第一審判決第一七一至一七三頁）等情，是否係屬事實，其與ｆ○○是否有檢察官所指之犯行及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上情其何以不能為不利ｆ○○認定之理由，致檢察官得援引上開證據資料據以指摘原判決關於ｆ○○部分不當，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決關於ｆ○○部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

十一、被告ｇ○○、ｉ○○部分（即檢察官對ｇ○○、ｉ○○上訴部分）：本件原判決以公訴意旨略以：ｇ○○自八十三年十月間起調任台中市警察局第五分局駐區督察，八十四年五月間改調第一分局駐區督察，係依據法令從事公務之人員，且為有調查職務之人員。

李玉明因督察人員時常親自帶隊至其經營之賭博電玩店取締，遂急於找關係欲透過管道和督察人員搭上線，故利用機會請ｉ○○幫其致送禮金給第五分局駐區督察。約於八十三年底，李玉明親赴台中市○○區○○街二七之二號ｉ○○之住宅，與ｉ○○商量如何向駐區督察行賄，ｉ○○當場應允要幫忙送賄款，請李玉明將現金及所開設電玩店之店名、店址的字條放於信封內，由其轉交給駐區督察。謀議既定，李玉明乃自八十三年十二月起至八十四年五月止，按每月每家賭博電玩店五千元計算之賄賂，以白色信封裝好，信封左下角並註明「督」字，內附李玉明在第五分局轄區內所經營賭博電玩店之店名、地址之字條，於前一個月月底或當月月初，送至ｉ○○住處，ｉ○○隨即約ｇ○○至ｉ○○住處附近之三信公園停車場，並在停車場內將賄款交給ｇ○○。自從李玉明透過ｉ○○轉送賄款給ｇ○○後，ｇ○○即未曾再帶隊至李玉明所經營之電玩店取締，ｇ○○要調職前，李玉明曾請ｉ○○安排在台中市○○路有田海鮮餐廳歡送，當時李玉明並送給ｇ○○茶葉等情。因認ｇ○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌；ｉ○○涉犯修正前貪污治罪條例第十條第一項之行賄罪嫌。惟經審理結果，不能證明ｇ○○、ｉ○○犯罪，因而撤銷第一審關於ｉ○○部分之判決，改判諭知ｉ○○無罪；維持第一審諭知ｇ○○無罪之判決，駁回

惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。⑴、檢察官關於ｇ○○、ｉ○○部分於起訴書中指稱：……ｇ○○要調職前，李玉明曾請ｉ○○安排在台中市○○路有田海鮮餐廳歡送，當時李玉明並送給ｇ○○茶葉等情，是否係屬事實？而苟檢察官所指上情係屬事實，則ｇ○○上開接受宴請及收受茶葉等行為，其與ｇ○○職務上之行為間究有無關聯？俱與檢察官所指該部分之事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕以縱認ｇ○○於調職時曾接受李玉明之招待，然不能以此遽予推測ｇ○○有收受賄賂（原判決第四百八十七頁第十八至二十行）等情，即為ｇ○○、ｉ○○二人無罪之諭知，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。⑵、原判決理由欄關於ｇ○○、ｉ○○部分論斷說明：ｉ○○於檢察官偵查中雖自白轉交李玉明交付之賄款與ｇ○○，然就交付賄款時間及數額等與李玉明所供不符，尚不能以此認定ｇ○○有收受ｉ○○轉交之賄款等情。然原判決理由欄援引ｉ○○於檢察官偵查中自白：李玉明於每個月初將要給ｇ○○之公關費以信封袋包好送至伊家……（原判決第四八六頁第二十二至二十四行）等情，是否係屬事實？而苟ｉ○○上開自白各情係屬事實，則縱不能證明ｉ○○曾轉交賄款與ｇ○○，然ｉ○○收受李玉明交付之上開賄款後究如何處理？其與檢察官起訴關於ｉ○○部分之事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，致檢察官上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，有欠允當。㈡、犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準，而非以起訴書所引法條或罪名為依據。檢察官關於ｉ○○部分於起訴書中除指稱上情外，並另指稱：ｇ○○自八十四年五月間起改調第一分局駐區督察後，上開賄賂改送接任之駐區督察胡文森，但ｉ○○與胡文森不熟，而僅與王星元熟識，故自八十四年六月份起至同年十一月份止，ｉ○○乃透過王星元轉交胡文森，其轉交之方法與轉交ｇ○○相同，均於李玉明將賄款以信封袋裝好，在信封左下角註記「督」字，送至ｉ○○住宅後，ｉ○○再約王星元至其住宅附近之三信公園停車場，在該停車場內將賄款交給王星元代轉……（起訴書犯罪事實欄貳、四）等情，是否係屬事實，其與檢察官起訴ｉ○○部分之事實如何，及就該部分應如何為法律之評價攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明其就上情為如何法律上評價之理由，致檢察官上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決關於ｇ○○、ｉ○○部分不當，尚非全無理由，應認就此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：（即被告巳○○、申○○、宇○○、ｋ○○、玄○○、戌○○、Ａ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｌ○○、Ｋ○○、Ｍ○○、Ｎ○○、Ｏ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｐ○○、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｔ○○、Ｕ○○、Ｖ○○、Ｗ○○、Ｘ○○、Ｚ○○、ｂ○○、ｄ○○部分）

一、被告巳○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官就此部分上訴意旨略稱：依巳○○之測謊鑑定結果，參酌其他諸多不利之證據，已堪認巳○○有檢察官所指之犯行。又巳○○雖未經監聽得與賭博電玩業者通話之紀錄，然同案被告午○○亦未經監聽得與賭博電玩業者通話之情形，惟午○○經原判決認定有檢察官所指之犯行，原判決論斷不能證明巳○○有檢察官所指之犯行，已有未合。又原判決論斷說明不能證明辰○○曾轉交賄款與巳○○，然其於論述說明辰○○等有罪部分，或又援引辰○○供述：伊曾將賄款交付巳○○等情，為其主要論據之一，似又認定辰○○曾將賄款交巳○○處理，亦有未洽。

另巳○○有檢察官所指之犯行，除李玉明供述各情外，另有相關筆記本、監聽譯文、測謊鑑定可資佐證，足見辰○○不利巳○○供述各情係屬事實，原判決為巳○○無罪之諭知，其論斷說明與經驗法則有違等語。

惟查原判決以公訴意旨略稱：巳○○於八十二年間，即任職台中市警察局第四分局何安派出所警員，係依據法令從事公務之人員，辰○○為同派出所警員。戴惠群開設秀吉茶坊，經由ｉ○○介紹認識該茶坊之警勤區警員辰○○，並獲得辰○○之同意該茶坊內擺放賭博性電動玩具，戴惠群並表示按月給予賄款，賄款會用信封按主管、副主管、巡佐、管區警員，分別包好後請其轉送。

此外另按月給何安派出所每位警員二百元計算之公積金，合計為九千元同交其處理，均獲辰○○之同意。嗣於八十四年七月下旬，李玉明將公積金九千元以信封袋裝好交給戴惠群，囑戴惠群交付辰○○轉交擔任何安派出所總務之巳○○，以建立與何安派出所間之關係。戴惠群遂約辰○○在何安派出所外辰○○之藍色小客車上，將該現金交給辰○○，辰○○隨即將之轉交與巳○○。

李玉明原定要在何安派出所轄區開二家賭博電玩店，戴惠群又於八十四年七月二十八日，將李玉明包好的兩家店八月份的賄款即主管每家五千元，信封袋註明「主」、副主管每家三千元，信封袋註明「副主」、巡佐二人每人每家二千元兩家共四千元，信封袋註明「巡」、警勤區警員每家一萬元，信封袋註明「管」，每家各計二萬二千元，兩家合計四萬四千元之賄款交給辰○○收受，辰○○除留下其警勤區內之秀吉茶坊部分之一萬元，並依信封上所載轉交給主管胡宏文、怡嘉茶坊警勤區警員劉榮昌外，餘款一萬四千元交與總務巳○○處理。因主管胡宏文及怡嘉茶坊之警勤區警員劉榮昌均拒絕收受，辰○○乃於八十四年八月十日退還二萬元（主管每家五千元兩家共一萬元、劉榮昌警勤區警員一萬元）給戴惠群。八十四年八月底，因怡嘉茶坊所在之警勤區警員堅持不同意李玉明擺設賭博性電動玩具，又無其他適當場所可供經營賭博性電動玩具店，李玉明、戴惠群因而僅再續交秀吉茶坊九月份之賄款三萬一千元（其中包括辰○○警勤區秀吉茶坊之一萬元、主管五千元、副主管三千元、二位巡佐各二千元、公積金九千元）給辰○○，辰○○除將副主管、巡佐及公積金合計一萬六千元部分轉由巳○○處理外，其餘一萬五千元（含主管部分五千元）收為己用。巳○○明知辰○○所交付之上開款項，均係賭博性電動玩具店業者所交付，竟仍與辰○○共同基於違背職務收受賄賂之概括犯意聯絡，連續二個月均予收受。並於收受賄款後，對上開賭博性電動玩具店消極不加以取締，而縱容李玉明得以繼續經營。因認巳○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對違背職務之行為收受賄賂罪嫌。訊據巳○○否認有前揭犯行，參酌辰○○所供述之情節，前後不盡明確一致，其不利巳○○供述各情是否屬實，並非無疑；檢調人員就本案監聽期間長達半年，然並無巳○○與相關電玩業者聯絡之電話錄音；戴惠群未曾供稱將賄款交與巳○○；扣案之筆記簿並無巳○○收受賄款之記載，雖該筆記簿部分之記載與戴惠群供述之內容相符，然並不能以此證明巳○○有檢察官所指之犯行；巳○○雖未通過測謊，然測謊通知書並未記載是否符合測謊之基本程式要件，雖證人李復國到庭證述相關測謊之經過，然並無其他積極證據可資佐證，尚不能遽以該測謊結果為不利巳○○之認定。檢察官所舉之證據並不能證明巳○○有檢察官所指之犯行，此外亦無其他證據足資證明巳○○確應負上開罪責等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於巳○○部分判決，改判諭知巳○○無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明巳○○有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，且無上訴意旨所稱違反經驗法則或論理法則情事，不容任意指為違法。又檢察官起訴意旨指稱相關賄款均係戴惠群交由辰○○轉交巳○○，則李玉明相關供述各情並不能證明巳○○確已收受上開轉交之賄款，且檢察官上訴意旨復未陳明李玉明如何為不利巳○○之供述，其任意指摘，並非有據。縱認原判決就相關細節之論斷未臻詳確而有微疵，然其於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、被告申○○部分：

㈠、對於違背職務之行為收受賄賂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官就此部分上訴意旨略稱：⑴、原判決說明申○○與酉○○電話監聽對話之內容，並不能證明申○○有檢察官所指之犯行，係採信申○○辯稱：所謂還沒領係指子女教育補助費等情，為其主要論據之一。然公務機關子女教育補助費理應由會計室及出納室核發，且縱由申○○為分局長及黃秋煌代收，則申○○逕將其交付與分局長及黃秋煌即可，酉○○何必交待將該款項放回其辦公室抽屜內，申○○上開辯解各情與常理有違。乃原審未傳喚上開承辦單位人員到庭說明，即採信申○○辯解各情，而為申○○無罪之諭知，於法有違。⑵、參酌李玉明供稱：將賄款交由酉○○轉交申○○，酉○○向伊通知警方將前往取締之事等情；申○○與李玉明交情非淺；原判決認定未○○○有罪，而於該部分理由欄說明：未○○○為掩護犯行，派遣知情之酉○○及申○○，會同北屯派出所警員共同前往現場取締等情，而申○○如未收受酉○○轉交之賄款，未○○○豈有派其與酉○○前往查緝之理；扣案之帳冊筆記簿記載李玉明將賄款交與酉○○轉交申○○；申○○未通過測謊鑑定等情，均足見申○○確有檢察官所指之犯行，乃原審為申○○無罪之諭知，於法有違等語。

惟查原判決以公訴意旨略稱：申○○、未○○○、酉○○為第五分局一組巡官、組長、同組警員，均為依據法令從事公務之人員，且為有調查職務之人員。申○○、未○○○、酉○○等三人均明知李玉明經營賭博電玩店，因一組業務負有查報、取締賭博電玩店之權責，李玉明為使其在第五分局轄區所經營如原判決附表壹所示之賭博電玩店能夠順利營業，而自八十三年八月間起至八十四年十一月份止，以每月每家賭博電玩店六千元計算，於前一個月月底或當月月初，以電話聯絡酉○○至其所經營之萬憶傳呼公司，親自交付酉○○再轉交組長未○○○，而由申○○與未○○○、酉○○自行朋分。李玉明並於八十四年春節及中秋節，分別以加菜金名義，在其公司交給酉○○各三萬元之賄賂轉交未○○○等人朋分。而申○○、未○○○、酉○○等皆明知李玉明在第五分局轄區經營賭博電玩店，但於連續收受李玉明所交付之賄賂後，即未主動查報、列管及取締，申○○、未○○○、酉○○等並因而連續對違背職務之行為，收受如原判決附表肆所示之賄賂。因認申○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌。訊據申○○否認有前揭犯行，參酌申○○與酉○○間電話監聽對話內容，並不能確認申○○受酉○○所託發放者究係何種金錢，且稽諸申○○所提出之「台中市警察局員工申請八四學年度第一學期子女教育補助印領清冊」影本，其內所載內容與申○○辯解各情符合，尚不能以上開電話監聽對話內容為不利申○○之認定；李玉明雖供稱將賄款交與酉○○轉交申○○等情，然酉○○始終否認曾收受任何賄款；扣案之帳冊僅記載李玉明將賄款交付酉○○，然並無酉○○將賄款轉交申○○之紀錄；檢調人員對本案監聽期間長達半年，然並無申○○與相關電玩業者等聯絡之電話錄音；取締采林泡沫紅茶店當有多人知悉，又李玉明並證稱：係酉○○向伊告知要前往取締等消息等情，並無證據足資證明申○○有共同洩密情事；依鄭哲華、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、張志成、Ｆ○○等人所供述之內容等，李玉明假藉其特殊身分等，經常出入各分局或派出所，而與部分員警熟識，然尚不能以申○○與李玉明曾同團出國旅遊等，即認定申○○曾對於違背職務之行為收受賄賂；申○○雖未通過測謊，然並無積極證據足資為不利申○○之認定，自不得以測謊報告為論處申○○罪刑之唯一證據。檢察官所舉之證據並不能證明申○○有檢察官所指之犯行，此外亦無其他證據足資證明申○○確應負上開罪責等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於申○○部分之判決，改判諭知申○○無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明申○○有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，且無上訴意旨所稱違反經驗法則或論理法則情事，不容任意指為違法。刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上有予調查之可能性及必要性而言。原判決已說明申○○與酉○○電話監聽對話之內容，其不能證明申○○有檢察官所指犯行之理由，且原審縱再傳喚上訴意旨所稱相關單位承辦人到庭調查，亦非即能為不利申○○之認定，尚不得任意指摘原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。況上訴意旨並未陳明檢察官曾聲請原審再就上訴意旨所載再為如何之調查，且原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問檢察官尚有何證據請求調查，檢察官亦答稱：「沒有」（原審卷第十三宗第二九九頁背面）。而本院為法律審，檢察官在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘有查證未盡及採證違法之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

㈡、洩漏國防以外秘密部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者

最高法院刑事第一庭

主文

理由

事實摘要