最高法院九十七年度台非字第五三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第五三三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○（原名甲○○）

上列上訴人因被告違反洗錢防制法等罪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月二日第二審確定判決（九十三年度金上訴字第九五四號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度少連偵字第一九二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按又累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。（參見貴院八十八年度台非字第二八五號、第一六一號判決）。二、經查被告甲○○固曾於八十八年因重利罪經台灣高等法院台中分院以八十八年度訴字第一七五三號判處有期（似漏載『徒』字）刑一年，經最高法院駁回上訴而確定。嗣被告於九十年二月八日入監執行，並於九十一年一月十四日因假釋付保護管束期滿。惟查被告甲○○另於八十八年一月二十四日犯販賣第二級毒品罪，經台灣高等法院台中法（似為『分』之誤繕）院以九十四年重上更（三）字第一一八號刑事判決判處有期徒刑三年八月，並經最高法院以九十六年台上字第五一一五號刑事判決駁回上訴確定。九十六年七月一日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行後，檢察官以被告所犯常業重利罪所處有期徒刑一年，符合減刑規定，並應與上開販賣第二級毒品罪所處有期徒刑三年八月定應執行刑，乃聲請該院減刑並定應執行刑，經該院以九十七年聲減字第二一一號裁定就常業重利罪所處有期徒刑一年部分減為有期徒刑六月，並定其應執行刑為有期徒刑四年，此有該院九十七年度聲減字第二一一號卷宗及刑事裁定可憑。嗣上開案件經台灣台中地方法院檢察署以九十七年度執減更字第二０四０號更換指揮書執行，該指揮書已載明扣除已執畢有期徒刑一年，本案尚須執行有期徒刑三年，刑期起算日期為九十八年八月十一日，執行期滿日為一０一年八月十日，有該案執行卷宗足憑。是被告所犯重利罪一年部分，雖於九十一年一月十四日因假釋付保護管束期滿。因嗣經法院以裁定減刑並定應執行刑四年確定，依上開說明，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，因此，其各罪所宣告之刑，應至一０一年八月十日始執行期滿。換言之，在其所定之執行刑四年尚未全部執行完畢以前，上開二罪中之任何一罪，不發生執行完畢之問題，亦即不能認為已執行完畢。則被告於九十二年三月間起再犯本件常業詐欺罪，自不成立累犯，乃原判決未注意及此，遽認被告前所犯重利罪，業於九十一年一月十四日因假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑，而論處被告有期徒刑三年四月，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：刑法（指民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行之現行刑法）修正前，關於累犯之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故修正前刑法第四十七條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已經執行完畢。本件被告甲○○（原名甲○○）前於八十八年，因犯重利罪，經台灣高等法院台中分院判決處有期徒刑一年（八十八年度訴字第一七五三號），本院駁回上訴確定，執行後，於九十一年一月十四日假釋付保護管束期滿。被告另於八十八年一月二十四日販賣第二級毒品罪，經同院判決處有期徒刑三年八月（九十四年度重上更（三）字第一一八號），本院駁回上訴確定。復因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，檢察官依規定就被告所犯上開常業重利罪聲請減刑，並與販賣第二級毒品罪定應執行刑，經同院（九十七年聲減字第二一一號）裁定就常業重利罪所處有期徒刑一年部分減為有期徒刑六月，定其應執行刑為有期徒刑四年確定。又上開案件經台灣台中地方法院檢察署更換指揮書執行（九十七年度執減更字第二０四０號），已載明扣除已執畢有期徒刑一年，則本案尚須執行殘刑有期徒刑三年，有該案執行卷宗足憑。揆之上揭說明，於執行殘餘刑期屆滿前，殊難認被告於八十八年間所犯上開二罪，曾經發生執行完畢之事實。從而，被告於九十二年三月間起再犯本件常業詐欺罪，自不成立累犯。原審未察，遽論以累犯，予以處刑，並非適法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯、宣告之主刑有期徒刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，行為時刑法第三百四十條、第二十八條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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