最高法院九十八年度台上字第一七七五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一七七五號

上訴人

辛○○

選任辯護人

林勝木律師

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　己○○

　　　　　　壬○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　癸○○

上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年六月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第三三六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第三八六二號「原審及第一審判決均誤植九十四年度偵字第一四五七號」），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○各係雲林縣斗六市第七屆市民代表會（下稱斗六市代表會）主席、代表，楊國寬（業經第一審判處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月確定）及上訴人丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○各為雲林縣二崙鄉第十七屆鄉民代表會（下稱二崙鄉代表會）主席、代表，任期均自民國九十一年八月一日起至九十五年七月三十一日止，上訴人癸○○則係二崙鄉代表會組員，負責該鄉民代表會總務及出納等業務，均為依據法令從事公務之人。張素女（未經起訴）則係設於雲林縣虎尾鎮義美旅行社股份有限公司虎尾分公司（下稱義美旅行社）經理，綜理該分公司全部業務，沈淑琳（未經起訴）為該分公司會計，負責該分公司會計及協助處理證件與機票業務，均係從事業務之人員。斗六市代表會及二崙鄉代表會依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」

規定，編列每名代表每年最高可補助新台幣（下同）五萬元之出國考察費用。於九十三年八月間，楊國寬委託義美旅行社規劃二崙鄉代表會出國考察事宜，議定自同年十月十五日起至同年月二十三日止組團前往中國大陸黃山、長江三峽一帶考察，甲○○、乙○○亦加入考察行程，每人團費三萬九千四百元，再加計護照費及簽證費等，全部費用斗六市代表會及二崙鄉代表會各為八萬二千二百元、三十二萬四千四百元。詎甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○等人均明知每位代表出國考察之實際費用為四萬零一百元至四萬一千四百元不等，均不及依法編列之五萬元補助預算，甲○○、乙○○竟利用職務上之機會，基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯意，丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○等人基於行使業務上登載不實文書之故意，與癸○○共同基於登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，要求沈淑琳開立不實之每名代表五萬元（斗六市代表會部分）、四萬九千元（二崙鄉代表會部分）旅行業代收轉付收據。沈淑琳與張素女明知每名代表之團費為四萬零一百元至四萬一千四百元不等，沈淑琳竟於九十三年十月十一日依上開意旨出具不實旅行業代收轉付收據，交付甲○○、癸○○收執，作為日後請款及核銷帳目之用。

癸○○嗣簽請楊國寬批准後，向二崙鄉代表會預支考察補助款四十一萬一千六百元，於出發當日分送各代表。迨返國後，每名代表即行使前開義美旅行社業務上所製作不實之旅行業代收轉付收據，以支出四萬九千元之經費申請核銷，而癸○○明知該收據係屬業務上登載不實之文書，竟仍於同年十一月二十九日依各代表之申請，製作不實之支出傳票，核銷而行使之。甲○○、乙○○二人於同年十月十二日先由甲○○以信用卡刷卡十萬元支付團費，嗣由二崙鄉公所秘書程清田（為併團團員）轉交甲○○。甲○○、乙○○返國後，再持前開不實之旅行業代收轉付收據，交由不知情之斗六市代表會承辦員黃進平於同年十一月五日製作支出傳票，渠二人並於支出傳票上簽名蓋章確認後，由黃進平呈請甲○○核准，其等所為均足以生損害於二崙鄉代表會及斗六市代表會經費執行與核銷帳目之正確性等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法新舊規定，改判仍依修正前刑法牽連犯規定，從一重均論處甲○○、乙○○公務員假借職務上之機會，故意犯行使業務上登載不實文書罪刑，並論處己○○、癸○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，復論處丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑。固非無見。

惟查：㈠、刑法第一百三十四條對於公務員故意犯刑法瀆職罪章以外之罪加重其刑之規定，須以其故意犯罪係利用其職務上所享有之權力、機會或方法為要件，如犯人雖為公務員，但其犯罪並非假借其職務上之權力、機會或方法而為之者，即無適用該條規定之餘地。原判決未於事實欄詳加認定甲○○、乙○○利用職務上所享有何種機會而犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪（見原判決第四頁第五至六行），其理由內記載甲○○、乙○○假借職務上之機會，犯刑法第二百十四條之罪，應依刑法第一百三十四條規定加重其刑，即有理由失其依據之矛盾。又刑法第一百三十四條加重其刑之規定，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重處罰，而成立另一獨立之罪，如發生與他罪有法定刑輕重之比較時，自應依法定刑加重後之刑度予以比較，而非依加重前之法定刑比較。原判決於理由內記載甲○○、乙○○所為，係各犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪及同法第二百十四條使公務員登載不實罪。其所犯上開二罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段之規定，從一重之行使業務上登載不實文書罪論處，又甲○○、乙○○假借職務上之機會，犯刑法第二百十四條之罪，應依刑法第一百三十四條規定加重其刑（見原判決第十六頁倒數第二行至第十七頁第四行），而未就刑法第二百十四條依法加重其刑後之法定刑予以比較，自有適用法則不當之違法。㈡、刑法第五十五條之從一重處斷，以法定刑之輕重為準，即係以某一罪之法定刑與他罪名之法定刑比較，而從一法定刑較重之罪名處斷之謂。刑法第二百十三條與第二百十五條之法定刑分別係「一年以上七年以下有期徒刑」、「三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」

，比較結果，公務員登載不實文書罪之法定刑顯然較重於業務上登載不實文書罪之法定刑。原判決於理由欄記載丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪及同法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實罪，其所犯上開二罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重之行使業務上登載不實文書罪論處（見原判決第十七頁第二十五至二十九行），所為法定刑輕重之比較，同有適用法則不當之違法。㈢、科刑基礎與科刑標準之關係至為密切，在適用上，對犯罪行為論罪科刑時，應先確認其科刑基礎，始得進而依科刑標準，諭知其宣告刑。九十四年一月七日修正並自九十五年七月一日施行之刑法第五十七條，為使法院於科刑時，嚴守責任原則，乃將此法理特別明定以「行為人之責任」為科刑基礎，並應審酌一切情狀，尤應注意第五十七條所列十種事項，作為科刑輕重之標準。又刑事實體法對於何種犯罪應擔負何種刑責，立法時即已斟酌不同犯罪構成要件要素，涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果。諸如，同為登載不實文書罪，因犯罪者為公務員或從事業務之人而異其刑罰內容（刑法第二百十三條、第二百十五條參照）；同為殺人罪，因被害者係一般人或直系血親尊親屬亦異其法律效果（同法第二百七十一條、第二百七十二條參照）。此外，依刑法總則規定而加重或減輕其刑者（例如同法第四十七條第一項因累犯而加重其刑，同法第五十九條因犯罪情狀顯可憫恕、情輕法重而酌減其刑等等），亦變更其刑罰內容。是以形成罪責之法定構成要件要素，在判斷犯罪是否成立時，既因構成不同罪名而異其刑罰內容，或已適用刑法總則加重或減輕其刑規定而變易其刑罰效果，則在刑罰裁量時，自不得因其為特別構成要件要素或具備刑法總則加重、減輕事由而特予強調或重複引用，援為量刑審酌之事項，以免造成罪刑不相當之結果，此即學理所謂「禁止重複評價之原則」。從而刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，其構成要件要素之主體既僅限於「公務員」之身分，就該罪科刑時，即不得再以「被告身為公務員，竟知法犯法」或「被告身為公務員，未能以身作則」為量刑之事由。原判決理由內記載審酌上訴人等均為「依法執行職務之公務人員，未能以身作則」，為求便宜行事，竟以義美旅行社開立之不實旅行業代收轉付收據作為出國考察報帳核銷之用，足以生損害於二崙鄉代表會及斗六市代表會經費執行與核銷帳目之正確性等情，認量刑不宜從寬（見原判決第十八頁第二十二至二十三行），將上開形成罪責之法定構成要件要素，重複作為科刑審酌事項，自有違刑法第五十七條規定之意旨。另原判決以上訴人等人犯罪後仍否認犯行，飾詞「狡」辯，毫無悔意作為量刑審酌情狀之一（見原判決第十八頁第二十六行），顯未尊重上訴人等人依刑事訴訟法第九十五條第二款、第九十六條、第二百八十九條第一項等規定所享有自由陳述、辯明、辯解（辯護）權之行使，將上訴人等合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌，同屬違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均併予發回。第一審判決後，楊國寬並未上訴而告確定，原判決竟將第一審判決全部撤銷，自有未受請求之事項予以判決之違法，另原判決認定上訴人等人均係依據法令從事公務之人員，以部分「不實之旅行業代收轉付收據」，請領超過楊國寬與張素女議定部分之補助費，能否謂與貪污治罪條例所定詐欺取財之構成要件確不相符，仍有疑義，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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