最高法院九十八年度台非字第一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十八年度台非字第一八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪聲請減刑及定應執行刑案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十七年九月一日確定裁定（九十七年度聲減字第三四０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長，得向最高法院提起非常上訴，又提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但基於減刑之裁定，亦屬適用刑罰之裁判，其效力實與科刑之判決無異，若於確定後發現其適用法則違法，自應視同判決，得提起非常上訴，最高法院二十一年非字第一五二號判例要當（旨）可資參照。另數罪併罰案件，在其應執行之刑未執行完畢前，各案之宣告刑均不發生執行完畢之問題，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院，裁定減刑並定其應執行之刑，減刑條例應行注意事項第十八項亦定有明文。本件經查: 被告甲○○於民國九十五年十月二十日、九十五年三月十五日，曾犯毒品危害防制條例及詐欺案件，經台灣台北地方法院以九十五年度簡字第三八六０號、九十六年度易字第一七三九號判決判處有期徒刑四月確定，檢察官依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第八條第一、三項之規定，聲請法院裁定減刑並定應執行刑，惟承審法官認上開毒品危害防制條例案件業已執行完畢，依該減刑條例第八條第一項規定反面解釋，不得再裁定減刑，而以九十七年度聲減字第三四０號裁定駁回減刑之聲請，依前開規定，該裁定明顯有不適用法則或適用法則不當違背法令情事。二、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定執行刑之裁定，具有與實體判決同一之效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。又數罪併罰而合於定其應執行之刑之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定定其應執行之刑，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題。本件原審法院於民國九十七年九月一日所為確定裁定（九十七年度聲減字第三四０號），係以被告所犯如附表所示違反毒品危害防制條例及詐欺二罪，均經判決確定，其中編號一所示之罪，業於九十六年五月二十八日易科罰金執行完畢，已無從依上開減刑條例規定予以減刑；另編號二所示之罪，雖符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所列應予減刑之情形，然業經原審法院於該案裁判時諭知減刑確定，亦無從再予減刑，而為駁回檢察官聲請就附表編號一所示之罪減刑及就附表所示二罪定應執行刑暨諭知易科罰金折算標準之裁定。然被告所犯附表所示二罪，經原審法院分別判處有期徒刑四月及八月，其中編號二所示之罪並已減為有期徒刑四月，均已確定，而該二罪犯罪日期分別為九十五年十月二十日及同年三月間至三月十五日，俱在附表編號一所示之罪九十六年一月九日判決確定前所為，二者合於數罪併罰定應執行刑之要件，依上開說明，自應以法院所定應執行之刑執行期滿，始為執行完畢，故該編號一所示之罪所處有期徒刑四月，雖於九十六年五月二十八日執行易科罰金，仍不能認為已執行完畢，且其犯罪時間，在九十六年四月二十四日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項規定。因此，檢察官聲請原審法院就該罪裁定減刑，並與附表編號二所示之罪原確定判決減得之刑，合併定其應執行之刑，應無不合。原裁定失察，駁回檢察官所為減刑及定應執行刑之聲請，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定裁定撤銷，就附表編號一所示之罪，依法減為有期徒刑二月，並諭知易科罰金之折算標準，且與附表編號二所示之罪原確定判決減得之有期徒刑四月，定其應執行之刑並諭知易科罰金之折算標準。而九十四年二月二日修正前刑法第五十一條第五款關於數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，定其應執行之刑期不得逾二十年之規定，於修正後已改為不得逾三十年，比較新舊法，以修正前舊法有利於被告；再者，數罪併罰，有二裁判以上，部分裁判之易科罰金標準係依舊法諭知，另部分裁判則依新法諭知，合併定刑後之易科罰金標準，依刑法第二條規定意旨，應以最有利於受刑人之標準折算。本件附表所示二罪易科罰金之折算標準，其中編號一部分係依修正後現行刑法第四十一條規定諭知以新台幣一千元折算一日，另編號二部分，則經原確定判決依九十四年二月二日修正前刑法第四十一條第一項前段、九十五年七月一日廢止施行前之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，諭知以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，比較結果，自以後者最有利於被告。爰分別依修正前刑法第五十一條第五款及附表編號二所示之易科罰金折算標準，就附表所示二罪定其應執行之刑及諭知易科之折算標準如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第八條第一項、第九條、第十條第一項，刑法第二條第一項、第四十一條、修正前刑法第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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