最高法院九十八年度台上字第二一二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二一二一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳文億律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第四四七０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二四九四六號、九十七年度偵續字第一五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，而撤銷第一審關於甲○○有罪部分之科刑判決，改判仍論處甲○○共同連續販賣第一級毒品及共同販賣第二級毒品（均累犯）二罪刑，固非無見。

惟查：㈠、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條固定有明文。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。然被告本無自白犯罪之義務，故得以「被告」身分，而概括行使其緘默權，拒絕回答檢察官或法官之問題；證人則有到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務。證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕證言之許可或駁回，依同法第一百八十三條第二項規定，應由審判長、受命法官或檢察官為決定，非證人所得恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，法院或檢察官即應准許之。卷查上訴人甲○○於第一審主張共同被告陳小琪（經判處罪刑確定）之警詢及偵查之供述為傳聞證據，且未經其詰問，無證據能力，聲請傳喚陳小琪為證人（見第一審卷㈠第九八頁正背面），審判長於審判期日調查證據，告知證人陳小琪：「與本案被告甲○○有何親屬關係？

是否有因為作證陳述而受到刑事追訴或處罰之虞？（並告以如有刑事訴訟法第一百八十條第一項之身分者得拒絕證言）」，於陳小琪答稱：「沒有。我不願意作證。」即未令陳小琪立於證人之地位為陳述並接受甲○○之詰問（同上卷第一八二頁）。揆之上開說明，證人陳小琪乃概括行使其拒絕證言權，於法即有未合。

第一審法院訴訟程序之進行已有違誤。原審未予糾正，仍循證人陳小琪已行使拒絕證言權之前例，置甲○○具狀及以言詞主張行使詰問權之抗辯於不顧（見原審卷第三六、一四九、一八七頁），即不依刑事訴訟法第二百八十七條之二之規定，踐行對陳小琪以人證之調查程序，其踐行之訴訟程序要非適法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。同法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述與「審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。原判決理由記載證人陳小琪於警詢有關甲○○販毒之陳述，因其於第一審及原審均拒絕證言，其警詢之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自有證據能力（見原判決第四頁倒數第七行以下），併採為甲○○論罪之基礎（見原判決第六頁倒數第五行以下）。陳小琪既於其後審判中拒絕證言，即與刑事訴訟法第一百五十九條之二所定，須被告以外之人於警詢時之陳述與「審判中不符」時，始能以其先前陳述於符合「可信性」及「必要性」

之情況下，例外賦予其證據能力之規定不符；原判決復未說明該警詢之陳述如何符合傳聞證據例外情況之心證理由，採為論罪依據，自屬採證違法。㈢、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據必須互相適合，否則即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。依原判決認定之事實，甲○○與綽號「瀚聲」之成年男子基於販賣毒品之犯意聯絡，為其事實欄所載各販毒犯行，嗣於甲○○住處查獲原判決附表（下稱附表）二所載渠等所有之毒品、電子秤、包裝袋、記帳本、行動電話等物。理由內記載係依據證人陶楷中於偵查中之證詞，資為認定上揭物品在甲○○、「瀚聲」

房間內查獲，為渠等共同持有犯罪證物之主要論據（見原判決第八頁第九行以下）。惟卷查證人陶楷中於偵查中証稱：「……何亭儀的部分，只有在她與劉瀚聲同住的房間內發現扣案的物品，並沒有其他相關的證據。甲○○的部分，是在民國九十五年八月二十日十一時五十二分、十一時五十五分監聽譯文中有他販賣毒品的事實」（見第二四九四六號偵卷第一二八頁）。所供如果無訛，似未証稱附表二之扣案物品係在甲○○房間內查獲，原判決漫謂上情業據陶楷中於偵查中證述明確，併採為認定犯罪事實之依據，與卷證資料未符。以上或為甲○○上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。原判決甲○○不另為諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。另原判決主文欄第二項有關甲○○販賣第二級毒品所得新台幣二萬五千元之記載，似誤植為「販賣第一級毒品」所得，案經發回，併予指明。

二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人乙○○於原審坦承本件轉讓毒品海洛因予王鎮洋之犯罪事實，證人王鎮洋於偵查時之證詞，卷附台灣桃園地方法院檢察署通訊監察書及通訊監察譯文等證據資料，認定乙○○有原判決事實欄所載之轉讓第一級毒品犯行明確。

而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判仍論處乙○○轉讓第一級毒品（累犯）罪刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減其宣告刑，已詳述所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。乙○○上訴意旨略以：㈠、憲法第十二條規定人民有秘密通訊之自由，卷附通訊監察譯文自不得採為其論罪之基礎。原審未經準備程序，逕行審判程序進行辯論，又於審判中未賦予乙○○對質詰問證人王鎮洋之機會，踐行之訴訟程序違法。㈡、證人王鎮洋於偵、審之陳述前後不符，其證詞是否具證據能力及何者為真實，不無疑問，應重新調查等語。惟查：㈠、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗及論理法則，即不能指為違法。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。原判決綜合全部證據，認定乙○○有原判決所載轉讓第一級毒品犯行，已說明證人王鎮洋於第一審之證詞，如何不足採為上訴人有利認定之理由稽詳，所為論斷與經驗及論理法則俱屬無違，尚難漫指為違法。㈡、未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。卷查王鎮洋於偵查中以證人身分經具結之陳述（見第二四九四六號偵卷第四０一至四０三頁），依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，嗣王鎮洋於第一審已經法官合法訊問，並經乙○○交互詰問（見第一審卷㈠第一七六頁以下），依刑事訴訟法第一百九十六條規定，本不得再行傳喚；況稽之原審筆錄之記載，乙○○復供稱無證據調查（見原審卷第一九二頁），原審未再傳喚王鎮洋調查，於法無違。㈢、行合議審判之案件，為準備審判起見，依刑事訴訟法第二百七十九條第一項之規定，固得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，訊問被告及蒐集或調查證據。但第二審法院如以上訴人犯行有關事證於第一審法院已調查明確，因而未經準備程序逕定審判期日，於審判期日依法踐行證據調查程序，並詢明上訴人有無其他證據調查後，再諭知調查證據完畢，進行言詞辯論，於法亦無不合。原審法院依第一審法院調查所得之證據，已於審判期日依法踐行證據調查程序，並於調查證據完畢前，訊問乙○○有無證據請求調查？經其答以「沒有」後，始進行訊問被訴犯罪事實及其後言詞辯論程序，並予乙○○對科刑範圍表示意見及最後陳述之機會，乙○○除表示「我認罪，請求減刑」外，均表示無意見後始辯論終結，有該審判筆錄可證（見原審卷第一九三、一九四頁），所踐行之訴訟程序，自難指摘為違法。㈣、乙○○行為時，即八十八年七月十四日公布之通訊保障及監察法第五條第二項規定：通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。本件乙○○使用之0000000000號行動電話，經檢察官於九十五年八月九日核發通訊監察書，有台灣桃園地方法院檢察署通訊監察書附卷可稽（見第二四九四六號偵卷第

二九九、三００頁），其實施通訊監察之時間為「九十五年八月十三日上午十時起至同年九月十一日上午十時止」，依當時仍屬有效施行之前揭規定，由檢察官核發通訊監察書而為通訊監察，監聽所取得之通訊監察資料，為警方依當時法定程序取得之證據，且經原審於審判期日提示詢問乙○○，其並表示無意見（見原審卷第一八九頁），已合法踐行證據調查之程序，所取得之證據，自有證據能力，原判決併採為論罪之基礎，無違法可言。依前揭說明，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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