最高法院九十八年度台上字第七四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第七四五號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上訴人即被告

號（選 任辯護 人 王世勳律師

上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月九日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第五九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第八八三、一一四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（甲○○就殺人上訴）部分：本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人即被告甲○○連續殺人罪刑部分之科刑判決，改判論處被告殺人罪刑（另論處被告傷害及妨害公務執行二罪刑）。固非無見。

惟查：（一）、科刑之判決書，須將認定之事實詳載於事實欄，然後於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，使其宣示之主文，與所載之事實及說明之理由，前後均相適合，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決主文，於被告所犯殺人罪項下，諭知沒收非農用掃刀、開山刀及蝴蝶刀各一支，然依其事實欄所載之被告犯罪經過，被告前往被害人黎才源經營之「大廚牛肉麵店」時，雖隨身攜帶上開刀械三支，但僅持其中之非農用掃刀砍殺黎才源，並未使用開山刀、蝴蝶刀，繼徒手毆傷與其搶刀之黎妻黃桂蓮後離去，嗣遭警圍捕時，則另持開山刀向警員揮砍施暴拒捕而妨害警員執行公務，警員將其制伏後，並扣得其所有，供「本件犯罪所用」之非農用掃刀、開山刀各一支及預備供「殺人」用之蝴蝶刀一支等情，似僅敘及該非農用掃刀及開山刀係分別供殺人及妨害公務犯罪之用，而蝴蝶刀則預備供殺人之用，至被告殺人犯罪當時未使用之開山刀，其攜帶之目的為何？與其殺人犯罪有何關聯？並未認明記載，已不足為適用法律及判斷其適用當否之準據。又其理由欄內，復未說明何以於殺人罪項下諭知沒收該開山刀之理由，亦顯有判決理由不備之違法。（二）、刑法第八十七條第二項規定，有同法第十九條第二項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。而犯罪事實有無之判斷固屬法院之職權，但關於被告是否有再犯傾向及有何具體行為堪認有危害公共安全之虞，事涉專業領域，則應囑託精神醫學專家，以其醫學專業知識經驗自被告之精神及身心狀態加以鑑定，並非單自行為人是否有犯罪之事實為斷，此與法院刑之量定係參酌行為人之惡性之情形，有所不同；是法院若判斷被告有再犯或危害公共安全之虞，自應於理由內說明其憑以判斷之依據及認定之理由。觀諸卷附國立台灣大學醫學院附設醫院依第一審囑託，對被告所為精神鑑定結果，認被告之精神科診斷為精神分裂症，於犯案時，雖能辨明其行為違法，但受到精神障礙之影響，依其辨識而行為之能力明顯受損，其過去受限於症狀以及缺乏病識感，未接受精神科之適當治療，依其在看守所短期服藥情況判斷，藥物對於幻聽之干擾僅有些微幫助，目前，其是否可以完全恢復，難以評估，日後是否再發生相同之事，亦尚難判定，建議被告宜長期安置於慢性療養機構，迄症狀消除後，再評估其再犯之可能率較為適當（見第一審卷第一四一至一四六頁），是上開鑑定報告所述安置被告於慢性療養機構一節，似係為治療其精神分裂症所為建議，無關乎被告是否有再犯或危害公安之虞之認定。

乃原判決未進一步為必要調查，逕憑該建議為認定被告有再犯及危害社會治安之虞，並據以對被告宣告監護處分，非但證據上理由矛盾，其證據調查職責亦嫌未盡。（三）、行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。本法關於監護處分之規定，於九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行後，已有變動，而監護處分之立法目的，除對受處分人給予適當治療，使其得以回歸社會生活外，復在使其於治療期間，仍與社會隔離，以免危害社會，性質上兼具治療保護及監禁以防衛社會安全之雙重意義，當屬拘束人身自由之保安處分，自應有上開新舊法比較規定之適用。修正前本法第八十七條第二項、第三項「因精神耗弱或瘖啞而減輕其刑者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。前二項處分期間為三年以下」之規定，修正後改為「有第十九條第二項及第二十條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。前二項之期間為五年以下」。細繹該修正前規定，固將監護處分之宣告與否，概授權委由事實審法院自由裁量判斷，然法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應符合比例原則、公平正義原則，並體察法律之規範目的，使其結果合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相適合。揆諸保安處分係針對特定行為人將來之危險性所為，其宣告本應與行為人所為行為之嚴重性、所表現之危險性及對其未來行為之期待性相當。是法院據該修正前監護處分規定為自由裁量職權之行使時，本即應衡酌行為人之危險性，認為有再犯或有危害公安之虞，為達上揭目的，始應予宣付監護處分。從而修正後所增設監護處分要件，係將修正前舊法之內部性界限形諸明文，並未較有利於行為人。另依修正後之規定，監護處分期間為五年以下，則較修正前規定之三年以下，顯然不利於被告。至修正後新法，因應其第八十七條第二項增設但書規定監護處分「必要時，得於刑之執行前為之」，故於同法第九十八條第一項後段配合規定「其先執行保安處分者，於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部執行」，同法第九十九條亦另增設「逾七年未開始或繼續執行者，不得執行」之規定；然此等免除刑之執行及不得執行保安處分等規定，分別附有「認為無執行刑之必要」、「逾七年未開始執行或繼續執行」為條件，各該條件是否成就，尚須視將來保安處分實際執行之情形而定，非本件裁判時所能判斷。故綜合上開說明，修正後之監護處分規定並未較修正前有利於行為人，自應回歸適用行為時之修正前舊法。本件被告行為時，雖在刑法修正施行前，但原審裁判時，已在修正施行後，乃原判決未為新舊法比較，遽適用較不利於行為人之新法對被告為監護處分五年之諭知，自有適用法則不當之違法。以上，或為被告上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於殺人部分有發回更審之原因。

貳、駁回（被告就傷害、妨害公務上訴及檢察官上訴）部分：

一、被告關於傷害及妨害公務之上訴部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。被告被訴殺害被害人黃桂蓮及妨害公務部分，原判決係分別依刑法第二百七十七條第一項傷害及同法第一百三十五條第一項妨害公務執行論處罪刑，該二罪最重本刑均為三年有期徒刑，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。被告復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，自應予駁回。

二、檢察官關於被告殺害黎才源及被訴妨害公務並牽連犯殺害警員何文輝、劉興棟未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於連續殺人及妨害公務部分科刑之判決，就被告殺害黎才源部分，改判論處被告犯殺人罪之罪刑（處有期徒刑十二年六月）；就被告被訴持刀拒捕部分，改判論處被告犯妨害公務執行罪之罪刑；就被告被訴持刀揮砍警員，涉犯殺人未遂部分，則以犯罪不能證明而不另為無罪之諭知。均已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。檢察官上訴意旨略以：（一）、被告本人及其家屬對黎才源配偶黃桂蓮，迄未賠償損害，與被害人家屬達成和解，原判決僅以其精神耗弱，對其殺害黎才源部分，判處有期徒刑十二年六月，容有輕縱，自有理由不備之違法。（二）、依原判決認定之事實，被告殺害黎才源所持之刀械為農用掃刀，抗拒警員逮捕時，則改持用開山刀，被告預謀犯罪而製造若干刀械，事關被告之惡性及殺人主觀犯意之認定，原判決未加調查並說明，自有應於審判期日調查之證據漏未調查之違法。又被告持開山刀揮砍警員何文輝、劉興棟時，並高呼「我要砍死你！」，其主觀犯意及客觀行為，顯已著手殺人而成立殺人未遂罪，原判決為無罪之諭知，亦有理由矛盾之違法云云。惟（一）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就被告殺害黎才源部分犯行量刑時，已依上揭規定，以被告之行為責任為基礎，並斟酌其與黎才源、黃桂蓮間素無怨隙，卻因長期非法施用安非他命，致產生幻聽現象，罹患精神分裂症而犯罪，除造成黎才源死亡，且讓黃桂蓮家庭因此陷入困境之犯罪結果，被告犯後雖大致坦承犯行，但無能力亦未與黎才源家屬達成民事和解，賠償彼等損害之犯罪後態度等一切犯罪情狀，予以綜合考量，而為刑之量定。既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。檢察官上訴，徒循告訴人請求上訴之意旨，猶執原判決量刑時業已斟酌之被告迄未和解一情，指摘原判決量刑失之輕縱，並未具體指摘原判決關於科刑有何違背法令，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、原判決就被告被訴殺害警員何文輝、劉興棟部分，認犯罪均屬不能證明，已於判決理由說明被告苟有置彼等二人於死之殺人犯意，於持開山刀揮砍，致彼等分別翻落田裡、跌坐地上，已無力抵抗時，必恃其當時手持利刃之便，繼續追殺，然被告未此之為，反而自行停手，轉向攻擊他人，因認被告所辯其持刀揮砍意在拒捕以利逃逸，並無殺人之主觀犯意，足堪採信。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，尚無違背客觀上之經驗法則與論理法則。檢察官上訴意旨，或執被告實際上為犯罪究已製造若干刀械之無關乎被告犯意認定之枝節，指摘原判決未予調查係證據調查職責未盡，或係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，俱難謂係適法之第三審上訴理由。綜上，檢察官此部分上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

三、檢察官關於被告被訴殺害黃桂蓮之上訴部分：上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。

刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件被告被訴連續犯殺人及殺人未遂等罪案件，原審改判論處殺人、傷害及妨害公務等罪刑，檢察官不服原審判決，於九十七年十二月十七日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。

又其上訴時並未敘述理由，嗣雖於九十七年十二月二十六日提出上訴理由書，然所敘述者，僅關於原判決論處被告殺人、妨害公務罪刑部分之上訴理由，對原判決就被告被訴殺害黃桂蓮改判論處被告傷害罪刑部分，則無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未補提理由書，檢察官此部分上訴自非合法，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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