最高法院九十八年度台非字第三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十八年度台非字第三一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲 ○

上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月三十一日第二審確定判決（九十七年度上易字第一六二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第一０八八五號、九十六年度偵字第二一五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又『憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定＜非由法院依法定程序不得審問處罰＞之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。』『被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（同法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。』。此為司法院釋字第五八二號解釋文及其解釋理由書所揭櫫之意旨。

另『按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定＜非由法院依法定程序不得審問處罰＞之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第一百五十九條之一所稱被告以外之人於審判中向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，法院均應在（傳）喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，或並無顯不可信之情況，仍不具備適法之證據能力。』亦有貴院九十五年度台上字第五一六０號刑事判決可供參考。經查原判決以證人林宛儀、游琇任等二人雖經該院合法傳喚而無正當理由不到庭作證，惟該二位證人於偵查時已分別到庭作證，且均已陳述明確，故並不影響本件事實之認定。惟據九十七年三月十八日審判筆錄記載：『（審判長問）對於證人均未到庭有何意見？（辯護人答）請庭上斟酌。』，尚難認被告已明確放棄其詰問權，依上開釋字第五八二號解釋文及解釋理由書暨判決意旨，在不具刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款情形無法傳喚或傳喚不到之情況下，原審未於審判中再為傳喚予被告對其二人為詰問，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該二人在偵查中之供述，縱使已具結，或並無顯不可信之情況，仍不具備適法之證據能力，不能認係合法之證據資料。詎原審遽未依上揭大法官解釋及貴院判決意旨，踐行訴訟程序，並將未經合法調查之證據採為斷罪依據，自有判決不適用法則及採證不當之違誤。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：依刑事訴訟法第三百八十條規定，除刑事訴訟法第三百七十九條所規定之情形外，訴訟程序雖係違背法令，而顯然於判決無影響者，不得為第三審上訴之理由，自亦不得為非常上訴之理由。本件原判決依憑被告甲○自承於網站虛構不實個人資料及張貼英俊之外國男子照片之供述，被害人林宛儀、游琇任於偵查中之結證，卷附被告之台中商業銀行帳戶往來明細、游琇任提出之退票美金支票、台灣銀行宜蘭分行託收及退票二張手續費收據等證據資料資為論罪依據。並就被告所提出民國九十四年七月六日林宛儀之紙條、同年月十六日林宛儀與被告書寫之結婚證書影本、游琇任在被告住處書寫之紙條三張、診斷證明書等證據，資為其所辯無詐欺故意之主張有利證據部分，詳敘其如何不予採納之理由，因而認被告確有施用詐術使被害人林宛儀、游琇任二人陷於錯誤而匯款至被告帳戶等犯行。其所為之論斷，並非無據，亦非單憑林宛儀、游琇任於偵查中之證述作為論處被告該部分罪刑之唯一證據。原審於傳喚上開二證人未到庭後，未依法再行傳拘，使其等到庭予被告詰問之機會，而逕於理由說明：林宛儀、游琇任經合法傳喚而無正當理由不到庭，但已於偵查中陳述明確而不影響於事實之認定等語，逕採為被告論罪證據之一，雖有未合。然除去該項程序違誤之證據，依原判決所採其他證據綜合觀察，仍應為相同認定，對於判決之結果顯然無影響，按諸前開說明，自不得執為非常上訴之理由。綜上所述，本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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