最高法院九十八年度台非字第九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十八年度台非字第九七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告業務過失傷害等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十三年三月十九日第一審確定判決（九十二年度交訴字第一三七號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一六八五一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦定有明文。本件受刑人甲○○因犯刑法業務上過失傷害等罪嫌，經原審以九十二年交訴字第一三七號判決認定『被告於八十六年假釋期間違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經台灣高雄地方法院以八十六年訴字第二九二四號分別判處有期徒刑三年四月及三月，定應執行有期徒刑三年五月確定；再於八十七年間因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十七年九月十八日以八十七年訴字第八三七號判處有期徒刑三年十月確定，而撤銷前揭假釋，於八十七年二月六日入監執行殘刑，於九十二年一月十三日執行完畢等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪』等理由，論以累犯，並依法加重其刑，定其執行刑為一年二月。二、惟查本件受刑人所犯前開肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，執行期滿即應為九十四年八月十三日（縮刑期滿日為九十四年六月二日），而受刑人係於九十年一月二十九日經台灣彰化地方法院裁定假釋附（按應係「付」）保護管束，並於九十一年一月二十九日假釋出監，有台灣彰化地方法院九十年聲字第二九０三號裁定，及台灣彰化監獄報請撤銷假釋報告書各一份在卷可稽，故九十二年交訴字第一三七號所認定受刑人於『九十二年六月二十一日二十三時四十分許，駕駛車牌號碼ＸＡＩ─四一五號重型機車，沿高雄市三民區○○○路由東往西方向行駛，行經該路段與和平一路設有燈光號誌管制車輛行進之交岔路口時，欲左轉往和平一路，其本應注意機器腳踏車行駛之車道及轉彎應依標誌或標線之規定，無標誌或標線者，在同向三車道以上道路，均應以兩段方式進行左轉彎，且應注意轉彎車應讓直行車先行之規定，而依當時情形並無不能注意之情事，矩（按應係「詎」）甲○○竟疏未注意，如（按應係「即」）在交岔路口處逕行違規左轉並逆向行駛，適陳秀蕊駕駛車牌號碼ＭＢＸ─九三０號重型機車，沿高雄市三民區○○○路由西往東方向直行至該路口，甲○○不慎撞及陳秀蕊所駕駛之上開重型機車左前側車身，致陳秀蕊人車倒地，而受有雙脛骨骨裂、左橈骨骨裂、左肱骨近端骨裂等傷害，事故發生後，甲○○明知機車駕駛人如肇事致人受傷，應即採取救護或其他必要措施，不得逃逸，其竟另萌生肇事逃逸之犯意，未下車察看陳秀蕊之受傷狀況並採取救護或其他必要措施，而逕行駕車逃逸。嗣於同年月二十二日凌晨二時三十分許，甲○○主動打電話至高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所向員警盧培基表示伊為機車駕駛人，於上開時地發生交通事故而肇事，即甲○○對於未發覺之業務過失傷害犯罪，主動向處理警員自首，並接受裁判，警方始查悉上情。嗣經盧培基警員質問其為何肇事逃逸時，甲○○未坦承有肇事逃逸行為，而就此部分未向員警表示自首接受裁判之意』等犯罪事實發生時間，應是在受刑人前案假釋附（按應係付）保護管束期間，自非刑法第四十七條第一項所定之刑之執行完畢後。三、綜上，台灣高雄地方法院九十二年交訴字第一三七號判決諭知累犯顯有不當，應屬違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：民國九十五年七月一日刑法修正施行前第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。又八十六年十一月二十六日修正公布刑法第七十九條之一第五項規定，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即二以上徒刑合併執行者，刑法第七十七條所定「得許假釋」最低應執行之期間合併計算之規定，其中執行撤銷假釋殘餘刑期部分，不適用之，即該殘餘刑期應先執行完畢，再接續執行他刑。而二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依第七十九條之一第一項規定合併計算執行期間而假釋者，第七十九條第一項規定之期間，亦合併計算之；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，為刑法第七十九條之一第一項、第三項及第七十九條第一項前段所明定。則除併執行撤銷假釋之殘餘刑期外，其他二以上有期徒刑併執行之情形，倘經假釋出獄，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋後應經過之所餘刑期即假釋期滿之期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期滿之期間內，均應認為尚未執行完畢。另刑法施行法第七條之一第二項規定，因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。則於八十六年十一月二十六日修正公布刑法第七十九條之一前，因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年十一月二十六日修正公布刑法第七十九條之一施行前，而無但書所定情形者，仍應適用修正前即八十三年一月二十八日增訂公布之刑法第七十九條之一第一項規定，即仍合併計算其假釋殘餘刑期與他刑報請許可假釋所須最低應執行之期間及假釋期滿之期間，不予除外。本件被告甲○○因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院高雄分院以八十四年二月十七日八十四年度上訴字第一六０號判決，分別判處有期徒刑三年一月、五月，應執行有期徒刑三年三月確定，八十五年六月十九日假釋出監（下稱第一次假釋），應至八十七年四月二十一日始假釋期滿執行完畢；又因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院以八十六年十月三十日八十六年度訴字第二九二四號判決，分別判處有期徒刑三年四月、三月，應執行有期徒刑三年五月確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院以八十七年九月十八日八十七年度訴字第八三七號判決，判處有期徒刑三年十月確定。上述有期徒刑三年一月、五月、三年四月、三月，經裁定應執行有期徒刑六年，與經撤銷第一次假釋之殘餘刑期一年十月又二日合併執行，於九十一年一月二十九日又假釋出監（下稱第二次假釋），至九十四年六月二日方假釋期滿執行完畢等情，有台灣高雄地方法院九十二年度交訴字第一三七號卷所附台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表，及台灣高雄地方法院檢察署九十三年度執更字第二０七一號卷所附台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書、台灣彰化監獄報請撤銷假釋報告表可稽。被告經撤銷第一次假釋之原因事實，係發生在刑法第七十九條之一於八十六年十一月二十六日修正公布前，揆之上開說明，執行撤銷第一次假釋之殘餘刑期一年十月又二日，應依刑法施行法第七條之一第二項規定，適用八十三年一月二十八日增訂公布之刑法第七十九條之一第一項規定，即以之與上開有期徒刑六年合併計算報請許可第二次假釋所須最低應執行之期間及第二次假釋期滿之期間。是以被告於九十一年一月二十九日第二次假釋出監，至九十四年六月二日始第二次假釋期滿全部執行完畢，第一次假釋之殘餘刑期一年十月又二日，無從在第二次假釋期滿前先行執行完畢。原確定判決認定被告犯本件業務過失傷害、肇事致人傷害逃逸罪之犯罪時間為九十二年六月二十一日晚間十一時三十分許，各犯罪時間均在第一次假釋殘餘刑期執行完畢以前，並非受有期徒刑之執行完畢後，於五年以內再犯有期徒刑以上之罪，與修正前刑法第四十七條之規定不合，不能論以累犯（按被告於第二次假釋期滿前又犯竊盜罪，經判處罪刑確定，第二次假釋已被撤銷）。原確定判決遽認被告符合修正前刑法第四十七條之規定，論以累犯而加重其刑，因而適用刑法第一百八十五條之四、第二百八十四條第二項前段、（修正前）刑法第六十二條前段、第四十七條、第五十一條第五款，道路交通管理處罰條例第八十六條第一項，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，論以被告從事業務之人，因業務上之過失傷害人，累犯，處有期徒刑三月；又駕駛動力交通工具肇事，致人受傷而逃逸，累犯，處有期徒刑一年，應執行有期徒刑一年二月，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第一百八十五條之四、第二百八十四條第二項前段、（修正前）刑法第六十二條前段、第五十一條第五款，道路交通管理處罰條例第八十六條第一項，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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