最高法院九十九年度台上字第七七四０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七七四０號

上訴人

蕭國棟

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十月六日第二審判決（九十九年度上訴字第九九六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第二四四、二四五、二０二三、二二二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人蕭國棟之上訴狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴；合先敘明。

一、妨害自由部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人妨害自由部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯剝奪他人行動自由罪刑（處有期徒刑一年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）本案依法定程序監聽之受監察犯罪為詐欺犯，妨害自由部分既非屬於通訊保障及監察法第五條第一項規定得受監察之犯罪，且與通訊監察書所記載之罪名亦無關聯性，自無容許將該另案監聽所偶然獲得之資料作為證據使用。原判決採監聽內容為證據，然對此未予說明，有判決不載理由或理由矛盾之違法。（二）第一審受命法官對上訴人之訊問，違反刑事訴訟法第九十八條、第一百五十六條第一項之規定，則上訴人向法官之認罪及因此所為不利陳述，即應予排除，不得作為證據，方符公平正義之精神。原審仍採上訴人於第一審時之認罪及因此所為之不利陳述為證據，惟未說明對上訴人上開所辯不採之理由，有判決不載理由之違背法令。（三）本案被害人是否被剝奪行動自由？又上訴人如何剝奪其行動自由？有關妨害自由犯罪是否成立？原審未通知被害人到庭訊問或曉諭檢察官舉出證明之方法，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

（四）證人劉智豪、陳明翰於警詢、偵訊之陳述未經具結，不得採為證據。（五）原判決僅泛稱有通訊監察譯文可稽，惟究竟譯文內所稱各情節，何者與本件剝奪被害人之行動自由有關，並無具體說明，是原審判決關於證據上之理由，顯屬不備。通訊監察譯文僅能證明被害人有被毆打之事實，不能證明有反於被害人之自由意思而被剝奪行動自由之事實，對此原審均未審究，有判決不備理由之違法等語。惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載妨害自由之犯行，並就上訴人否認犯罪，辯稱：妨害自由案發時，伊沒有到場等語，認與事實不符而不可採，予以指駁；復說明：上訴人業於警詢時坦承毆打被害人，並供稱：伊比較晚到現場等語，再參以劉智豪於偵查中明確證稱：「（問：動手打他？）姚志鴻、我、蕭國棟」等語，是被害人不僅遭劉智豪、姚志鴻毆打，並有再遭上訴人毆打等情，足以認定。上訴人既於警詢、偵訊時均已坦承上開犯行，其於第一審縱曾一度否認此部分犯行，亦無從為有利之認定等旨。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。另按於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，並無刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第五條第一項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用。本件對上訴人持有之0000000000號行動電話為通信監察之罪名雖為詐欺罪嫌，然依原判決所認定：上訴人所屬詐欺集團持用之某人頭帳戶，原有被害人匯入之新台幣一百萬元，後疑遭收購出賣帳戶而知悉密碼之真實姓名年籍不詳成年男子以網路匯款方式轉出，上訴人為誘出該男子，而將不詳姓名之被害人強押上車剝奪其行動自由等情，顯然上訴人係因詐欺犯行而衍生本件妨害自由犯罪，兩者之間即有關聯性。從而因於監聽期間，意外獲知上訴人有妨害自由之行為，並無任何證據證明有為迴避通訊監察之管制，故意透過對案外人行動電話監聽以獲取上訴人不法事證之證據，是本案警員並無違背法定程序取得監聽錄音證據之情事。從而原判決以該監聽譯文具有證據能力，並採為判決之基礎，於法並無不合。雖原判決就此部分之論述較為簡略，然不影響於判決本旨。上訴意旨（一）、（五）執此指摘，自非上訴第三審之合法理由。刑事訴訟法第一百五十八條之三雖規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。惟所謂「依法應具結而未具結」，係指該證人依法律規定有具結之義務，而未命其具結者而言。至於刑事訴訟法第一百八十六條第一項所規定「證人應命具結」，限於檢察官偵查中及法院審理中之證人，始有命具結之問題。至於檢察事務官、司法警察官及司法警察詢問證人時，刑事訴訟法並未賦予渠等命證人具結之權責。從而證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問時所為之陳述，是否具有證據能力，應依據刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等規定以為決定標準，要與刑事訴訟法第一百五十八條之三規定無涉。因此證人劉智豪於警詢時雖未具結，然其陳述不因之而無證據能力。另依卷內資料，劉智豪於檢察官訊問時，已依法具結（九十六年度偵字第七四六八號卷二第一百二十頁）。此外，原判決並未採陳明翰於偵查、警詢中之陳述為證據。上訴意旨（四）顯非依卷內訴訟資料所為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。有罪判決所用以證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，或其內容及證明力尚有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審對該證據未進一步究明其內容之真實性，此項程序上之違誤並不影響於判決結果，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。查原判決認定上訴人有本件妨害自由之犯行，並非專以上訴人於第一審之自白為主要證據，縱除去該份自白，綜合案內其他所有之證據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為上訴第三審之合法理由。上訴意旨（二）即難認係適法之第三審上訴理由。又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。查上訴人於原審並未聲請調查妨害自由之被害人並傳喚作證，上訴人及其辯護人於原審審判期日經審判長詢問：尚有無其他證據提出或請求調查？

均答稱：沒有。（原審卷第二百三十三頁）。且上訴人妨害自由犯行之事證已臻明確，原審未就被害人為調查傳喚作證，自無調查未盡之情事。上訴意旨（三）執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，則係就原審採證、認事職權之適法行使，或不影響判決本旨之枝節事項，任意爭執，亦難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上所論，本件上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、非法持有槍、彈部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決維持第一審關於論處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑（處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日，及為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。上訴人於民國九十九年十月二十一日提起上訴，惟就此部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，予以駁回。

三、詐欺取財部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯詐欺取財罪部分，原審係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，自不得上訴於第三審法院。

上訴人就此部分提起上訴，為法所不許，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｍ