最高法院九十九年度台非字第三七五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第三七五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林策真

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例定應執行刑案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月二十三日第二審確定裁定（九十八年度聲字第八二０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑，貴院五十九年台抗字第三六七號著有判例可資參照。又刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，即刑法第五十一條之數罪併罰，應以合於同法第五十條之規定為前提，而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行刑。復按依協商程序所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一、二、四、六、七各款所定情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者外，不得上訴，同法第四百五十五條之十第一項定有明文。本件裁定附表編號1、2之判決（台灣台中地方法院九十六年度訴字第二三八五號）係經協商之判決，有該判決卷證及判決書附卷足稽，如無法律規定之情形，依法不得上訴，則其確定日期應係九十六年七月三十一日，而非九十六年八月二十日，該裁定附表編號3、4之犯罪日期既係九十六年八月一日，則係在編號1、2確定日期之後，依法不得合併定應執行之刑；況該裁定宣告數罪雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，詎原裁定就受刑人所犯附表編號1、2、3、4之罪，以曾經台灣台中地方法院九十六年度聲字第三六八八號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑二年二月在案；又關於販賣第一級毒品之部分，即附表編號5、6、7、8、9、10 之罪，經法院判決定其應執行有期徒刑二十九年在案，爰定受刑人林策真應執行刑為如主文所示。惟依上開說明及判例意旨，法院為定應執行之刑之裁定時，自僅能就附表編號1、2與附表編號5、6、7、8、9、10 之罪之宣告刑為基礎，定其執行刑，其裁定有不適用法則之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。查刑法第五十一條之數罪併罰，應以合於同法第五十條之規定為前提，而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行刑。有本院三十二年非字第六三號判例可資參照。本件被告林策真所犯如原裁定附表（下稱附表）編號1、2所示違反毒品危害防制條例二罪，乃台灣台中地方法院依刑事訴訟法第七編之一之協商程序，不經言詞辯論，於協商合意範圍內所為之科刑判決，有該院九十六年度訴字第二三八五號判決在卷可稽。而依該協商判決所確認之事實，其依協商程序所為之科刑判決，無刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或有違反同法條第二項規定之情事，揆諸同法第四百五十五條之十第一項規定，當事人自不得對依協商程序所為之上開科刑判決提起上訴，該第一審協商判決，應於民國九十六年七月三十一日第一審判決時即告確定。被告其後於同年八月一日再犯如附表編號3、4所示違反毒品危害防制條例二罪，經台灣台中地方法院判處所載罪刑確定，顯係於編號1、2所示二罪裁判確定後所犯，依前揭說明，該編號3、4所處之刑，不能與附表編號1、2所示二罪合併定應執行刑。是本件依法僅得就附表編號1、2、編號5至9（非常上訴意旨誤載為編號5至 ）之罪定其應執行刑。乃原審遽依檢察官之聲請，就附表所示各罪刑，全部裁定併合處罰，自屬違背法令，然此一違法情形已有本院判例可資遵循，實務上並無爭議，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，而原判決之違法尚非不利於被告，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。至原確定裁定關於附表編號1至4，及編號5至9之罪，其原定執行刑內容之論載，縱非嚴謹，亦與本判決結果不生影響。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

K