最高法院九十二年度台上字第八三五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第八三五號

上訴人

華僑商業銀行股份有限公司

法定代理人

張 鈞

訴訟代理人

郭乃萍

上訴人

丁○○

訴訟代理人

楊美玲律師

訴訟代理人

莫詒文律師

上訴人

甲○○

上訴人

丙○○

被上訴人

乙○○

右三人共同

訴訟代理人　洪三財律師

右當事人間請求清償借款事件，兩造上訴人對於中華民國八十九年九月二十七日台灣

高等法院第二審判決（八十九年度上字第一七六號），各自提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件上訴人華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）之法定代理人於原審判決後，由戴立寧變更為張鈞，並由張鈞為華僑銀行聲明承受訴訟；又華僑銀行為法人，委任其具有律師資格之專任法務人員郭乃萍為訴訟代理人，於法均無不合，應予准許，合先說明。

次查上訴人華僑銀行主張：第一審共同被告碧優電腦股份有限公司（下稱碧優公司）於民國八十一年六月三日邀同第一審共同被告廖茂樹、鍾素媛，及對造上訴人甲○○、丙○○、丁○○，與被上訴人乙○○（下稱碧優公司等七人）擔任連帶保證人，以本金新台幣（下同）六千萬元為限額，就碧優公司對伊現在及將來所負一切債務、利息、違約金等負連帶保證責任。嗣碧優公司陸續借款九筆，金額合計一千五百零五萬元，並約定如逾期清償，除按伊牌告或約定之遠期信用狀利率給付利息外，凡逾期六個月以內，按上述利率之百分之十，逾期超過六個月者，按上述利率百分之二十計付違約金。詎碧優公司於八十五年九月二十七日起即未依約繳納本息。另碧優公司於八十一年六月三日，邀同廖茂樹、甲○○與伊簽定「開發信用狀暨融資契約」，約定於四千萬元之額度內，碧優公司現在及將來在伊銀行循環開發信用狀及墊付外幣借款，如有遲延清償，除按伊牌告或約定之遠期信用狀利率計付利息外，並願按伊新訂基本放款利率加計年利率百分之二‧五與當時牌告之外幣利率孰高為準計付遲延利息外，並加計違約金，凡逾期六個月以內，按上述利率之百分之十，逾期超過六個月者，按上述利率百分之二十計付違約金。碧優公司提出之開發信用狀申請書，積欠日幣九十四萬五千元未償。經拍賣抵押物後，尚有一千零五十七萬九千八百零八元，及日幣九十四萬五千元未獲清償等情。依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命碧優公司等七人連帶如數給付，並加付起訴聲明所示之利息、違約金之判決（第一審判決碧優公司、廖茂樹、鍾素媛敗訴部分，未據渠等聲明不服，均已告確定）。

上訴人甲○○、丙○○、丁○○及被上訴人乙○○（下稱甲○○等人）則以：⒈華僑銀行並未確實證明已將借款交付碧優公司。⒉日幣借款部分，擔任保證人者僅為甲○○及廖茂樹，華僑銀行請求其餘之人負連帶清償責任，自無理由。⒊甲○○、丙○○及被上訴人於八十三年十月間即已通知華僑銀行終止系爭保證契約，對於終止後產生之債務，無須負保證之責。⒋華僑銀行於借期屆至後，仍向碧優公司收取利息，其默示同意碧優公司延期清償，伊等不負保證之責。⒌保證契約係華僑銀行片面制定之定型化契約，明顯違反誠信原則，且對保證人顯失公平，依消費者保護法之規定應屬無效。⒍華僑銀行於碧優公司尚有能力清償時，未對其求償，有違誠實信用原則。⒎系爭連動轉扣帳金額均非利息支出，為碧優公司償還本金之款項等語。上訴人丁○○並以：碧優公司因經濟困難陷於支付不能，伊曾通知華僑銀行儘速採取保全措施，華僑銀行怠於行使債權，對於損害之發生與擴大有重大過失，伊可免除清償責任；而且0000000000000 帳戶報表中部分清償紀錄，並未列入華僑銀行所提出之放款收回明細表，顯非清償利息，應是清償本金等語，資為抗辯。

原審以：本件兩造爭執要點厥為㈠華僑銀行有無交付借款予碧優公司，碧優公司是否有清償本金？㈡終止保證之意思表示到達後，能否再撤銷？㈢保證書與外幣融資契約書是否有從屬或全部一部之關係？㈣違約金可否先行抵充？㈤系爭保證書載明保證人拋棄先訴抗辯權、延期清償免責權、拋棄或更換擔保物權之免責權，有無違消費者保護法第十二條之規定？經查：㈠華僑銀行自八十四年七月二十一日起至八十五年五月十五日止，先後撥款一百二十萬元、二百五十七萬元、六十萬元、六十三萬元、一百零五萬元、二百萬元、二百萬元、五百萬元，共一千五百零五萬元，入碧優公司於華僑銀行所開設之０二一｜○五０｜0000000｜九帳戶，各筆借款並於同日轉入碧優公司設於華僑銀行之０二一｜００一｜0000000｜０帳戶；另碧優公司於八十五年五月十日申請擔保提貨金額計日幣一百零五萬元，其中百分之九十計九十四萬五千元為華僑銀行所墊付，該次交易已於八十五年五月十日完成等情，有授信撥貸登錄單、開戶明細查詢單、客戶交易明細月報表、副提單背書擔保提貨申請書、進口單據通知書、轉帳支出傳票及轉帳收入傳票等文件為證，且碧優公司及廖茂樹亦自認確有向華僑銀行借款云云，足堪認華僑銀行已將貸款金額撥入碧優公司帳戶無訛。㈡依板橋地院八十七年度民執字第二三一三號強制執行事件，拍賣廖茂樹之不動產，華僑銀行受分配金額六百十一萬三千零七十四元，經抵充利息、違約金，再抵充本金，碧優公司尚欠華僑銀行本金共計一千零五十七萬九千八百零八元，及自八十八年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之九‧七八五計算之利息，暨自八十八年七月三十日起至清償日止，按上開利率百分之十計算之違約金。關於日幣借款部分，本金未還借款計日幣九十四萬五千元，利息則係自八十八年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之四計算之利息，暨自八十八年七月三十日起至清償日止，按上開利率百分之十計算之違約金。甲○○等人雖抗辯就華僑銀行所提出之帳號 0000000000000帳戶之往來資料以觀，三十四筆連動轉扣帳金額均非利息支出，足見其為碧優公司償還本金之款項云云。惟查，利息明細表繳息本金欄所載借款本金之繳息扣款，因大部分借款皆已清償完畢，並非屬本件所列七筆借款之繳息記錄，故無法顯示於該七筆借款之繳息明細表中，甲○○、丙○○、丁○○非基於個人關係抗辯碧優公司已清償本金乙節，為無理由，則甲○○等三人上訴之效力，即不適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定，及於未上訴之第一審共同被告碧優公司、廖茂樹、鍾素媛，未上訴部分已告確定。㈢甲○○、丙○○及被上訴人均辯稱，於八十三年間即以存證信函終止系爭保證契約云云。惟查碧優公司之借款時間，係自八十四年七月間起至八十五年五月間止，而甲○○所提出者為八十六年八月間之存證信函，丙○○則迄未能舉證以實其說，均無可採。至被上訴人於八十三年十月九日以存證信函通知華僑銀行終止系爭保證契約，復於同年月十七日撤銷該終止保證契約之意思表示，有存證信函為證。被上訴人終止之意思表示於到達華僑銀行時即生效力，自無撤銷之理。縱認被上訴人撤銷終止保證契約之意思表示，其真意係向華僑銀行再為擔任保證人之新要約，惟華僑銀行並未為承諾，被上訴人與華僑銀行間之保證契約並未重新訂立，被上訴人自無庸就碧優公司於八十四年七月間起至八十五年五月間止之借款負保證之責。㈣保證書與開發信用狀暨融資契約書是否有從屬或全部一部之關係？查保證書之最高限額為六千萬元，其第七條並約定「保證人願確實遵守另與貴行所訂立之授信約定書所有條款」，而開發信用狀暨融資契約書則係於等值新台幣四千萬元限額內循環開發信用狀及墊付外幣貸款之融資契約，前者為一般性消費借貸之限額保證、後者為外幣墊款之限額保證，二者無論金額、用語皆不相同，而且二者簽約日係同一日，卻僅邀同保證書中二保證人廖茂樹、甲○○為連帶保證人，保證書上其餘之連帶保證人並未簽名，二者係個別獨立生效，二契約之連帶保證人所保證之額度、範圍及事項，各依其約定之內容而有所不同，無從屬或一部全部之問題。丙○○、丁○○及被上訴人抗辯渠等未擔任開發信用狀融資貸款之連帶保證人，堪信屬實。㈤違約金可否先行抵充？按清償所提出之給付，應先抵充費用、次充利息，次充原本，民法第三百二十三條固定有明文。

惟民法第三百二十三條之規定並非強行規定，故所定費用、利息及原本之抵充順序，非不得以當事人之契約變更之。查兩造簽定之授信約定書第九條第二項約定：「前項債務性質相異者，立約人所提出之給付，同意由貴行決定其抵充方法及順序」；參以抵押權設定契約書其他約定事項第十一條約定：「……抵押權人得逕行處分擔保物，以所得款項優先抵充各項費用、違約金、利息（遲延利息）及原本。……至於抵充之先後順序，得由抵押權人任意決定之」。碧優公司等七人顯已授權華僑銀行決定抵充之順序，此項約定，依契約自由原則，並無違反強制禁止規定，或誠實信用、平等互惠原則。㈥保證書載明保證人拋棄先訴抗辯權、延期清償免責權、拋棄或更換擔保物權之免責權，是否有違消費者保護法第十二條之規定？或違反誠信原則及就損害之發生或擴大與有過失？查：①遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利息計算之遲延利息，但約定利率較高者仍從其約定利率，民法第二百三十三條第一項定有明文。故債務人遲延後，債權人一面得請求其履行債務，一面仍有權收取遲延利息。查本件係以支付金錢為標的，依法華僑銀行本得請求依約定利率計算之遲延利息，且依華僑銀行與碧優公司所簽定之借據第四條第四項，及第六條約定，華僑銀行亦得於碧優公司遲延清償時，請求碧優公司支付遲延利息；又債務人於遲延給付時，仍負有清償義務，並不因債務人遲延給付即當然免除其清償義務；且遲延後之給付，除非債權人證明該給付對債權人已無利益，否則債權人不得拒絕債務人之給付，此觀民法第二百三十二條之規定自明。華僑銀行主張「一般銀行收取利息超過七天，第八天我們就收逾期息……，但只要他繳了就算正常，逾期息只是逾期這部分，原來利息就加進去……」，並提出放款收回明細表為證。且華僑銀行就系爭借款亦聲請拍賣抵押物取償，有台灣板橋地方法院民事執行處通知書為證，可知華僑銀行關於碧優公司於清償期屆至後所繳納之利息，係為收取遲延利息，並無允許碧優公司分期、延期清償，或碧優公司已給付不能，而華僑銀行仍繼續貸放款項以致損害擴大，與有過失之情事。至甲○○等人辯稱：保證書第四條載明：「貴行無須徵求保證人同意，得允許主債務人分期、延期清償，保證人之保證責任並不因之免除」，開發信用狀暨融資契約第二十一條亦記載：「……倘貴行同意立約人就在契約書事項下任何一筆立約人之全部或一部延期清償或……，保證人均予同意」等語，係屬定型化契約，違反平等互惠原則顯失公平，違反消費者保護法之規定云云。惟查，兩造於訂立保證契約及開發信用狀暨融資契約時，甲○○等人本得權衡利害得失後始為約定，否則儘可不予同意簽訂，甲○○等人之所以願意充當連帶保證人必係基於渠等與碧優公司間之利害關係，甲○○等人既自願擔任碧優公司之連帶保證人，斯時即應慮及連帶保證人法律上之責任，本於契約自由原則，尚難謂保證書及開發信用狀暨融資契約書所為上開約定，違反誠信原則；又消費者保護法係於八十三年一月十一日公布施行，而本件保證書及開發信用狀融資契約書則早於八十一年六月四日簽訂，依法律不溯既往之原則，亦無適用之餘地。復按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項之規定自明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。甲○○等人均為連帶保證人而非普通保證人，故甲○○等人抗辯修正之民法第七百三十九條之一明定保證人之權利不得預先拋棄云云，於連帶保證人自屬應適用同條所規定之「除法律另有規定外」之情形。是甲○○等人於簽立保證書時事前同意如被上訴人允許主債務人延期清償，保證人仍願負保證責任，並不違反法律之規定。又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；另連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第七百四十條、第二百七十三條第一項分別定有明文。本件碧優公司未依約還款，其中一千零五十七萬九千八百零八元本息與違約金部分，甲○○、丙○○、丁○○為連帶保證人；日幣九十四萬五千元本息與違約金部分，甲○○亦為連帶保證人，均應負連帶清償責任。惟被上訴人已於八十三年十月九日終止新台幣部分之保證契約；被上訴人、丙○○、丁○○並未擔任外幣融資契約之保證人，均不負連帶清償責任。因而將第一審判決命被上訴人給付一千零五十七萬九千八百零八元本息與違約金；被上訴人、丙○○、丁○○連帶給付日幣九十四萬五千元本息與違約金部分廢棄，改判駁回華僑銀行在第一審之訴，並駁回甲○○、丙○○、丁○○其他之上訴，經核於法並無違誤。兩造所訂之保證契約與開發信用狀暨融資契約尚難認有消費者保護法第十二條或公平交易法第二十四條所規定顯失公平之情事。華僑銀行、甲○○、丙○○、丁○○上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，各自指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴人華僑銀行，與上訴人甲○○、丙○○、丁○○之上訴均無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第一庭