臺灣臺東地方法院102年度訴字第94號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第94號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

張君印

選任辯護人

許仁豪律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1123、1256號），本院判決如下：

主文

事實

一、張君印明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，不得擅自持有及販賣，亦不得介紹上游海洛因毒品賣家幫助有毒品需求者施用，其中甲基安非他命並係行政院衛生署公告禁止使用之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，亦不得擅自轉讓，竟分別為下列犯行：

㈠基於幫助他人施用第一級毒品海洛因之犯意，使用門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於吳永寬向其表示欲購買毒品時，於附表一編號1 所示時間、地點，當場向上游毒販調取毒品後再轉交吳永寬，以此方式幫助吳永寬施用第一級毒品。

㈡另基於意圖營利販賣第一級毒品之各別犯意，使用門號0000000000號行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，嗣買家吳永寬、林永福先後撥打張君印上開電話談妥毒品交易事宜後，張君印即於附表一編號2至3、附表二所示時間、地點，以附表所示之金額、數量，販賣第一級毒品海洛因予吳永寬、林永福，共計5次。

㈢另基於意圖營利販賣第二級毒品之各別犯意，亦使用上開行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，嗣買家吳昱宏、楊欽銘先後撥打張君印上開電話談妥毒品交易事宜後，張君印即於附表三、附表四編號1 所示時間、地點，以附表所示之金額、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳昱宏、楊欽銘，共計2 次；復於附表五所示時、地，以上開電話與張進明聯絡第二級毒品甲基安非他命買賣事宜，並約定交易時間、地點，惟因未交易成功而未遂（起訴書原記載為販賣第二級毒品既遂，業經公訴人當庭更正）。

㈣張君印另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於友人楊欽銘、吳昱宏撥打其上開行動電話約定見面後，於附表四編號2、附表六所示時、地，無償轉讓重量不詳之第二級毒品甲基安非他命若干予楊欽銘、吳昱宏施用。嗣因司法警察接獲線報對張君印進行通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，此觀刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定自明。其所謂「具有可信之特別情況」，係指其陳述係是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。又上開規定所指「具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據，不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於其任意性，即謂具有特別可信之情況，而承認其證據能力（最高法院96年度台上字第2799號判決意旨可資參照）。查證人楊欽銘經本院分別於103 年6 月18日、11月27日、104 年1 月7 日等審判期日多次傳喚到庭作證，惟均無正當理由無故未到庭，經本院依法拘提，亦因其未居住於原住居所、所在不明而無法拘提到案，有本院刑事報到單、拘票、拘提結果報告書（本院卷第201 、286 、309 至314 、329 頁）等件在卷可稽。又證人楊欽銘於102 年5 月24日警詢時（見警卷第34至35頁），對於己身有利及不利事項皆已回答，並詳細描述其與被告間之毒品交易細節，且證人係於當日上午9 時許自動到案說明，而經當場採尿送驗結果，其尿液亦呈現毒品陰性反應（見警卷第201 至202 頁之採尿檢驗報告），顯見證人楊欽銘並無因疲倦或藥癮發作而影響作證之情形，此外證人楊欽銘於警詢筆錄中即稱警詢中所述實在，且於該筆錄上簽名、捺印，於同日偵訊過程中亦表示其於警詢時之證述為真，是認證人楊欽銘所證述之內容，有可信之特別狀況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，證人楊欽銘於警詢時之證述，已符合傳聞法則之例外規定，而有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。本院以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除上開證人楊欽銘於警詢時之陳述外，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷第126 頁背面），本院審酌上開證據作成時之情況，亦認為無不當之處，依上開規定乃有證據能力。

貳、有罪部分

一、附表一編號1 部分

㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理程序中坦承不諱稱：那天是吳永寬打電話給伊，叫伊幫他跟綽號「建國」之人拿毒品，伊就坐吳永寬的車一起去中央市場找「建國」，吳永寬把錢交給伊後在外面等，伊進去跟「建國」調到毒品後再上車轉交給吳永寬，伊僅係幫助吳永寬施用海洛因等語（本院卷第122 頁背面、第211 頁、第334 頁背面），核與證人吳永寬於本院審理時證述內容相符（本院卷205 頁背面起），並有被告所持用門號0000000000行動電話與吳永寬所持用門號0000000000號行動電話於101年12月9日凌晨0時26分至3時57分通話之通聯譯文（他卷第166頁），及本院當庭勘驗後製作之譯文（本院卷第204頁背面）在卷可稽。

㈡檢察官雖認被告此部分所為係構成販賣第一級毒品海洛因罪嫌，惟查：

⒈「無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。」、「受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用。」（最高法院98年台上字第3670號、99年度台上字第5549號判決意旨參照）。

⒉被告當日係受吳永寬委託，搭乘吳永寬駕駛之車輛前往上游毒販綽號「建國」之男子住處，代為向上游毒販購買毒品後再轉交給吳永寬等節，業據證人吳永寬於本院審理時詳細證述：「伊之前透過朋友介紹認識被告，之後有時候有缺毒品的時候就會找被告幫忙，就是叫被告幫伊找毒品來源的意思…（本院卷第207 頁背面至第208 頁）」、「伊記得當天是去中正路飯店前面的麵攤找被告，是開車去…被告就上伊的車，伊就開車載被告到鼎東客運再過去的市場那邊…伊1000元就先拿給被告，被告就下車，過了幾分鐘之後，被告就上來把毒品海洛因交給伊…把錢交給被告以後，被告一個人下車去拿毒品以後再給伊…伊不認識建國，只有被告認識而已，監聽譯文中出現伊要被告向建國要毒品等語，是因為曾聽被告說建國手上有毒品…（本院卷第208 至209 頁）」、「（交易當天被告如何把毒品交給你？是被告一次手上拿很多包毒品，再把其中一包交給你？還是拿一包從那包裡面挖一點給你？）被告是一包直接拿給伊，當時被告手上沒有另外第二包毒品，被告下車去幫伊調毒品時也沒有背包包（本院卷第211 頁背面至第212 頁）」等語明確，查被告於收受吳永寬價金後，即代為向上游毒販購買毒品，並當場將調得之毒品全數交付予吳永寬，顯見其並無從中賺取毒品之價差及量差而牟利。

⒊再者，被告與吳永寬於101 年12月9 日凌晨0 時26分至3 時57分之通話，經本院當庭播放結果，內容如下（見本院卷第204 頁背面以下：

①「101 年12月9 日凌晨0 時26分：（被告）：什麼事？（吳）蛤？（被告）你不是要找我？（被告）對，你還有嗎？…（吳）重點是你有沒有啦。（被告）：要去他那裡啊」。

②「101 年12月9 日下午1 時13分：「（被告）：做什麼？（吳）：要回來了嗎？（被告）：我在知本，在市內…」。

③「101 年12月9 日下午1 時14分：（被告）：做什麼？（吳）：你回來了沒？（被告）：沒有，正回去。（吳）：我在那裡赴約？（被告）：你來了再說。（吳）：我現正痛苦，正忙。（被告）：什麼？（吳）：在哪裡啦？…（被告）：我去市內拿。（吳）：喔，你先來再講」。

④「101 年12月9 日下午1 時48分：（吳）：我現在車沒油，沒辦法下去了，油表到底了。（被告）：這樣感覺你也沒有在痛苦啊，痛苦的話就不會這樣了。（吳）：就沒有油了啊，車要怎麼開啦，就沒錢加油了說。（被告）：好啦。（吳）：你那邊是還有沒有啦。（被告）：嘿啊要來處理了。（吳）：我現在開油表快到底就快沒油了，已經到底一天了。（被告）：好啦。」。

⑤「101 年12月9 日下午2 時53分：（吳）：你在哪裡？（被告）：市內。（吳）：在哪裡？（被告) ：我在市內。（吳）：市內哪裡？我在找你。（被告）：喂？在中正路跟光明路那邊，那賣麵的有沒有。（吳）：中正路跟光明路？（被告）：那邊有一間在賣麵的。（吳）：喔。（被告）：嘿啊。（吳）：好啊好。」。

⑥「101 年12月9 日下午3 時7 分：（被告）：喂？（吳）：你在哪裡？（被告）：好啦，我下去了。」。

⑦「101 年12月9 日下午3 時57分：（被告）：喂。（吳）：我現在人在京華，先湊1000，你跟那個誰，建國拿一下。（被告）：拿一下，痛苦了吼。（吳）：吼。（被告）：我現在下去。（吳）：你在哪裡？（被告）：同樣啊。（吳）：你走去那邊跟他講一下，我開車過去順便拿這樣。（被告）：吼，還要走到那裡去，你沒有錢也沒有效啦。（吳）：才一張而已，你也不要這樣。（被告）：不是啊，你沒有拿錢去讓他去跟別人拿也沒有效啊。（吳）：好啦好啦」。觀諸上開通話內容，亦顯示證人吳永寬因毒癮發作，屢屢向被告表示欲購買毒品，因被告告知目前手上沒有毒品，吳永寬即進而要求被告代為向上手購買，與被告所辯及證人吳永寬上開證述內容相符。

㈣綜上，被告本次犯行主觀上應無牟利之意圖，僅係應吳永寬之要求代購毒品，並當場如數交付之，代購過程中並沒有賺取毒品價差或量差，應係單純幫助吳永寬施用第一級毒品海洛因，而非販賣第一級毒品予吳永寬，檢察官所認乃有誤會；另被告係代吳永寬自上游賣家處受領購買之毒品後再轉交予吳永寬，純屬單純之經手行為，自亦無法論以轉讓第一級毒品罪，附此敘明。

二、附表一編號2 部分：被告所犯如附表一編號2 所示販賣第一級毒品海洛因予吳永寬之犯罪事實，業據被告於偵訊（偵卷一第27至58頁）及本院審理時（本院卷第123 、335 頁）坦承不諱，核與證人吳永寬於警詢、偵訊及本院審理時證述相符（見警卷第24至25頁，他卷第56頁，本院卷第210 頁），並有被告持用門號0000000000號與吳永寬持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（見他卷第166 頁背面）、門號0000000000號使用者資料查詢結果1 紙（警卷第147 頁）在卷可稽。

三、附表一編號3 部分：被告所犯如附表一編號3 所示販賣第一級毒品海洛因予吳永寬之犯罪事實，業據被告於偵訊（偵卷一第28頁）及本院審理時（本院卷第123 頁背面、第335 頁）坦承不諱，核與證人吳永寬於警詢及偵訊時證述大致相符（見警卷第24、26頁，他卷第57頁），並有被告持用門號0000000000號與吳永寬持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（見他卷第167 頁背面）、門號0000000000號使用者資料查詢結果1 紙（警卷第147 頁）在卷可稽。

四、附表二編號1 部分被告所犯如附表二編號1 所示販賣第一級毒品海洛因予林永福之犯罪事實，業據被告於偵訊（偵卷一第31頁）及本院審理時（本院卷第123 頁背面、第335 頁）坦承不諱，核與證人林永福於警詢及偵訊時證述大致相符（見警卷第40頁，他卷第137 至138 頁），並有被告持用門號0000000000號與林永福持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（見他卷第129 頁）、門號0000000000號使用者資料查詢結果1 紙（警卷第178 頁）在卷可稽。

五、附表二編號2 部分被告所犯如附表二編號2 所示販賣第一級毒品海洛因予林永福之犯罪事實，業據被告於偵訊（偵卷一第31頁）及本院審理時（本院卷第123 頁背面、第335 頁背面）坦承不諱，核與證人林永福於警詢及偵訊時證述大致相符（見警卷第40頁，他卷第138 頁），並有被告持用門號0000000000號與林永福持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（見他卷第129頁）、門號0000000000號使用者資料查詢結果1 紙（警卷第178 頁）在卷可稽。

六、附表二編號3 部分被告所犯如附表二編號3 所示販賣第一級毒品海洛因予林永福之犯罪事實，業據被告於偵訊（偵卷一第32頁）及本院審理時（本院卷第123 頁背面、第335 頁背面）坦承不諱，核與證人林永福於警詢及偵訊時證述大致相符（見警卷第40至41頁，他卷第138 至139 頁），並有被告持用門號0000000000號與林永福持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（見他卷第129 頁背面）、門號0000000000號使用者資料查詢結果1 紙（警卷第178 頁）在卷可稽。

七、附表三編號1 部分被告所犯如附表三編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予吳昱宏之犯罪事實，業據被告於偵訊（偵卷一第29頁）及本院審理時（本院卷第123 頁背面、第335 頁背面）坦承不諱，核與證人吳昱宏於警詢及偵訊時證述大致相符（見警卷第29至30頁，他卷第74頁），並有被告持用門號0000000000號與吳昱宏持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（見他卷第67頁）、門號0000000000號使用者資料查詢結果1 紙（警卷第157頁）在卷可稽。

八、附表四編號1 部分被告所犯如附表四編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予楊欽銘之犯罪事實，業據被告於偵訊（偵卷一第29至30頁）及本院審理時（本院卷第124 頁、第335 頁背面）坦承不諱，核與證人楊欽銘於警詢及偵訊時證述大致相符（見警卷第34至35頁，他卷第96頁），並有被告持用門號0000000000號與楊欽銘使用門號000000000 號間之通訊監察譯文（見他卷第902 頁）、門號000000000 號使用者資料查詢結果1 紙（警卷第169 頁）在卷可稽。

九、附表四編號2 部分：訊據被告固坦承於附表所示時、地與楊欽銘見面，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：當天是楊欽銘打電話給伊說要買愷他命，但因伊自己沒有施用愷他命，沒有愷他命可以賣給楊欽銘，所以就跟楊欽銘說要幫他向其他朋友問問看，詢問之後，該名朋友就叫伊轉告楊欽銘自己跟他聯絡，但後來該名朋友和楊欽銘的交易產生了一些問題，楊欽銘又打電話給伊，伊就到北基加油站與楊欽銘見面，因為是伊介紹楊欽銘跟該名朋友買的，交易出問題伊覺得不好意思，才請楊欽銘施用甲基安非他命；故伊僅承認當日有轉讓禁藥予楊欽銘，並未販賣第三級毒品等語（本院卷第124 頁）。經查：

㈠被告於附表四編號2 所示之時間、地點轉讓禁藥予楊欽銘之犯罪事實，業據被告屢於本院審理時坦承不諱，陳稱：「那天是楊欽銘打電話給伊說他在加油站那裡想要買愷他命，但伊沒有愷他命，因為伊沒有在施用愷他命…12時25分及12時30分的通聯紀錄都是楊欽銘要跟伊買愷他命，但伊身上沒有，所以就跟楊欽銘說要幫他問，問了之後，上游毒販說要楊欽銘自己跟他聯絡，所以伊就跟楊欽銘約在加油站見面要告訴楊欽銘這件事…伊記得那天好像是楊欽銘的愷他命交易產生了一些問題，所以楊欽銘又打電話給伊，之後伊就去北基加油站現場…因為楊欽銘平常就有跟伊買安非他命，伊跟楊欽銘滿熟的…因為是伊介紹楊欽銘買愷他命的，所以伊覺得不好意思，才會請楊欽銘施用安非他命（本院卷第124 頁）」、「那天伊在北基加油站有跟楊欽銘見到面，但是伊是請楊欽銘施用的，楊欽銘本來要跟伊介紹的毒販拿愷他命，但之後不知道他為何沒有拿到…所以楊欽銘就打電話給伊，約伊出去，看伊有沒有辦法聯絡的到，伊在北基加油站跟楊欽銘見面之後，伊有請楊欽銘施用安非他命（本院卷第335 頁背面）」等語明確。

㈡復觀諸101 年10月12日凌晨0 時20分許至3 時52分許被告持用門號0000000000號與楊欽銘使用門號000000000 號間之通訊監察譯文內容：

①「101年10月12日凌晨0時20分：（楊）：愷他命哪裡找比較有？（被告）：什麼？（楊）：K他命哪裡有？（被告）：我想想，我等一下打給你」。

②「101年10月12日凌晨0時25分：…（被告）我要先找人拿。（楊）還要找人家拿喔。（被告）不然我哪裡有？…（被告）現在是怎樣，我朋友說他那裡有。（楊）我等一下打給你好嗎？（被告）一顆4、5百吧，你拿一顆多少？（楊）他們怎麼放我不知道啊。（被告）你要拿多少啦？（楊）我拿5啊。（被告）要5喔，我跟他講」。

③「101年10月12日凌晨0時30分：（被告）你在哪裡？（楊）我過去找你還是他要過來？（被告）我過去找你。（楊）一樣阿，北基加油站」。

④「101年10月12日凌晨2時23分：（楊傳簡訊給被告）我是真的很相信你，我在加油站等你消息」。

⑤「101年10月12日凌晨2時44分：（楊）我跟你說，你不用理他了，我跟龍龍講了，叫他去找。（被告）他媽的。（楊）這事跟你沒關係，你不用理，謝謝你」。

⑥「101年10月12日凌晨3時52分：（楊）他叫人家來處理。（被告）他拿給你了嗎。（楊）拿別的阿。（被告）拿什麼？（楊）安哥（即安非他命），現在我要拿去跟人家換那個（即愷他命）阿。（被告）喔」（他卷第90頁）。亦顯示係楊欽銘打電話向被告詢問有無購買第三級毒品之管道，被告代楊欽銘詢問販賣愷他命之毒販後，即與楊欽銘聯絡見面地點，並前往北基加油站告知楊欽銘該上游毒販之聯絡方式（見上揭譯文③），惟嗣後愷他命交易未順利進行，楊欽銘遂再度傳簡訊及打電話與被告聯繫（見上揭譯文④⑤），俟於凌晨3 時52分許楊欽銘終於自被告介紹之上游毒販處拿到毒品，然非約定之第三級毒品，而係第二級毒品甲基安非他命（見上揭譯文⑥）等節，均與被告上揭陳述內容大致相符，可見被告確實曾於當日凌晨0時30分至2時23分間之某時，前往北基加油站與楊欽銘會面，以告知楊欽銘如何與販賣愷他命毒販聯絡之方式。

㈢又查，政府查緝毒品犯行無不嚴格執行，且毒品罪係重罪，如於交易過程中無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人，固係常態，惟觀諸前開譯文內容，應可推斷楊欽銘並非第一次向被告購買毒品，雙方已有相當程度之熟稔，被告前往北基加油站告知楊欽銘上游毒販聯絡方式後，既未立即完成交易，則於等待過程中，被告基於與楊欽銘熟識之情誼，及該次擔任介紹人之義氣，無償提供些許甲基安非他命予楊欽銘施用，而楊欽銘雖意在購買愷他命，惟其素來即有施用第二級毒品之習慣，有其臺灣高等法院前科紀錄表1 份在卷可稽，因而欣然接受被告之餽贈，均與常情無違，足見被告上開所辯，並非無憑。

㈣證人楊欽銘雖於警詢及偵訊時證稱：「伊向被告購買500 元之愷他命，交易時間在101年10月12日凌晨0時45分許，地點在北基加油站（警卷第34至35頁，他卷第96頁）」、「伊要跟被告買愷他命，被告說要跟朋友聯絡看看有沒有，伊以為被告朋友要自己來北基加油站，實際上被告跟他朋友騎機車一起到北基加油站，被告把1包愷他命交給伊，伊把500元交給被告，之後他們兩人一起離開（偵卷一第46至47頁）」等語，惟細繹上揭監察譯文，楊欽銘於0 時30分許與被告相約於北基加油站見面後，仍自當日凌晨2時起接連以行動電話3次聯絡被告溝通愷他命交易事宜，且於3 時52分許方完成毒品交易，倘楊欽銘與被告二人於0 時45分即已交易第三級毒品完成，楊欽銘當不致於當日稍晚、不到兩小時之期間內即再度與楊欽銘聯絡，可見楊欽銘於上開時點並未與被告或其介紹之毒販完成愷他命之交易，其上開所述與通聯譯文顯示之情形顯有扞格。反觀被告所述，不僅與通聯譯文所示較為一致，亦與常理相符，因認被告所述較楊欽銘可採，此外復無其他證據顯示被告有販賣第三級毒品予楊欽銘施用之事實，本於罪疑惟輕原則，本院認被告此次應僅轉讓禁藥予楊欽銘施用，並無販賣第三級毒品愷他命予楊欽銘。

十、附表五編號1 部分被告所犯如附表五編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予張進明，惟因張進明無意願先交付金錢而未遂之犯罪事實，業據被告本院審理時（本院卷第125 頁、第337 頁背面）坦承不諱，核與證人張進明於警詢及偵訊時證述大致相符（見警卷第15至16頁，他卷第40至41頁），並有被告持用門號00 00000000 號與張進明持用門號000000000 號間之通訊監察譯文（見他卷第164 頁）、門號000000000 號使用者資料查詢結果1 紙（警卷第102 頁）在卷可稽。

十一、附表六編號1 部分被告於附表六編號1 所示時、地轉讓禁藥甲基安非他命予吳昱宏之犯罪事實，業據被告偵訊（偵卷一第29頁）及本院審理時坦承不諱（本院卷第125 頁、第337 頁背面），核與證人吳昱宏於警詢及偵訊時證述相符（見警卷第29至30頁，他卷第75頁），並有被告持用門號0000000000號與吳昱宏持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（見他卷第67頁）、門號0000000000號使用者資料查詢結果1 紙（警卷第157 頁）在卷可稽。

十二、此外復有本院101 年聲監字第136 號、101 年聲監續字第139 號、101 年聲監續字第162 號、101 年度聲監續字第180 號、101 年度聲監續字第21號、102 年度聲監續字第34號、102 年度聲監續字第51號通訊監察書等件（警卷第43至63頁）可資佐證。

十三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

十四、論罪科刑

㈠按行為人明知為禁藥即第二級毒品安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，且如不具有應依毒品危害防制條例第8 條第6項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形，則修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定論處（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397 號等判決意旨可資參照）。

㈡核被告上開犯行：

⒈如犯罪事實一㈠即附表一編號1 部分，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪；

⒉如犯罪事實一㈡即附表一編號2 、3 及附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；

⒊如犯罪事實一㈢即附表三、附表四編號1 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品；附表五所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；

⒋如犯罪事實一㈣即附表四編號2 、附表六所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈢被告各次販賣毒品犯行前持有毒品之低度行為，為其各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（轉讓禁藥甲基安非他命前之單純持有禁藥行為，藥事法並無刑罰之規定，且依法律適用完整性之法理，亦不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。而被告所為上開犯行間，時間互有間隔，對象亦有不同，乃係犯意各別之犯行，應予分論併罰。

㈣起訴書認被告如附表一編號1 所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，如附表四編號2 所為係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，乃有誤會，惟其社會基本事實相同，本院自得逕行變更起訴法條；又本院於審理期日雖未告知被告上開變更後之法條，然本院已就被告所犯變更罪名之構成要件事實為實質調查，因此被告之防禦權並未影響，本院自得依法逕予審判（最高法院93年台上字第332 號判決意旨參照）。

㈤被告於99年間因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第1569號判決判處有期徒刑6 月確定，於101 年2月9 日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第316 至325 頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（被告販賣第一級毒品海洛因中之死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品甲基安非他命中之無期徒刑均不得加重）。

㈥按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查：

⒈被告對其所犯如附表一編號2 至3 、附表二編號1 至3 、附表三編號1 、附表四編號1 、附表五編號1 所示各罪，於本案偵查及審判中均自白，有各該偵訊、審判筆錄在卷可稽，業如前述，上開各罪爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

⒉另就轉讓禁藥部分，因法規競合關係，優先適用藥事法第83條第1 項規定論處，被告雖於偵訊及本院審理時均自白犯行，然基於法律整體適用不得割裂原則，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，是被告無法據此就轉讓禁藥犯行部分減輕其刑。

㈦被告以幫助之意思，幫助吳永寬施用第一級毒品（附表一編號1 部分），惡性及違法情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕其刑。

㈧犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文；本件被告固於偵查階段時供出其毒品來源有「張○○」、「周○○」、「科○」、「林○○」等人，惟檢警機關並非因其供述而查獲販賣毒品之正犯，有臺東縣警察局臺東分局103年4月2日信警偵字第0000000000號函文函覆在卷（見本院卷第159頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

㈨再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）；販賣第一級毒品犯行依毒品危害防制條例第4 條第1 項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑，雖被告因於偵查、審理中自白而有上開減刑事由，然依刑法第65條規定，至少亦應處以二十年以下十五年以上有期徒刑，刑度可謂重大，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間之互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣海洛因之犯行僅有5 次、對象只有2 人，金額亦僅介於700 元至2500元之間，販賣次數、對象、數量非鉅，其惡性顯然不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小，其所犯5 次販賣第一級毒品罪，最輕法定本刑為無期徒刑，縱經減刑後科處最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，本院認其犯罪尚足堪憫恕，爰就附表一編號2 、3 及附表二編號1 至3 所示之5 罪，均依刑法第59條規定予以減輕其刑。

㈩被告所犯附表一編號2 、3 所示之罪，附表二編號1 至3 、附表五編號1 均有二種以上刑之減輕情形，均應依刑法第70條規定遞減之；而就附表一、二、三、附表四編號1 、附表五等罪，同有刑之加重及減輕情形，爰依刑法第71條第1 項先加後減之。爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，除本身施用毒品外，尚非法販賣及轉讓，其行為不僅危害自身，亦危害國民身心健康及社會之安全及秩序，本有不該，惟念其等各次轉讓、販賣毒品或禁藥的數量不多，所得利益非鉅，兼衡被告於審判期間坦承大部分犯行之態度，自述智識程度為國中肄業，已離婚、尚有一名未成年子女須扶養，並有年邁雙親須照顧等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並斟酌被告販賣、轉讓或幫助施用之對象為6 人，販賣毒品的價金總額不高，販賣或轉讓次數有限等節，定其應執行之刑。

十五、末按，犯第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；本條規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收（最高法院99年度第5次刑事庭決議、93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照）。又販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。再者，毒品危害防制條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院101 年度台上字第4389號判決意旨參照）。經查：

㈠本案被告販賣第一級毒品所得財物共計6200元、販賣第二級毒品所得財物共計1500元，雖均未扣案，仍應分別依同條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡未扣案行動電話1 支（內含門號為0000000000號SIM卡1枚）固為被告持之作為聯絡本案販賣第二級毒品之工具，惟該門號之申登人並非被告（見卷附上開門號申登資料查詢結果），且現非被告所使用，業據被告陳明在卷（警卷第2 頁），無證據顯示係被告所有之物，揆諸上開判決意旨，爰不為沒收之諭知。

參、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告於起訴書附表四編號3 所示時、地即101 年10月12日凌晨4 時許，在臺東縣臺東市○○路0000號北基加油站前，以500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包予楊欽銘，因認此部分被告亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例可資參照）。

三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人楊欽銘於警詢、偵訊時之證述（警卷第34至35頁，他卷第96頁，偵卷一第47頁），及被告持用門號0000000000號與楊欽銘持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（見他卷第90頁）、門號0000000000號使用者資料查詢結果1 紙（警卷第169 頁）等件為其論據。訊據被告於本院訊問時固坦承於起訴書附表四編號2所載時間，至北基加油站與楊欽銘碰面，並無償轉讓甲基安非他命予楊欽銘施用等語，惟堅詞否認當日尚於附表四編號3 所載時、地，另行販賣第二級毒品甲基安非他命予楊欽銘，辯稱：當天是楊欽銘打電話給伊說想買愷他命，但伊本身沒有施用愷他命的習慣，身上沒有愷他命可以販賣予楊欽銘，就幫楊欽銘向藥頭詢問，並告知楊欽銘該藥頭之聯絡方式，請其等自行聯絡交易，嗣楊欽銘與藥頭的交易沒有成功，楊欽銘打電話來，伊就到北基加油站與楊欽銘見面，因為楊欽銘平常就有跟伊買甲基安非他命，交情很熟，加上因為是伊介紹藥頭與楊欽銘交易的，交易沒成功伊覺得不好意思，才無償請楊欽銘施用甲基安非他命，嗣後伊離開後，並沒有再次前往北基加油站販賣甲基安非他命予楊欽銘等語。

四、經查：

㈠被告當日受楊欽銘委託，代為聯絡販賣第三級毒品之毒販，復前往北基加油站告知楊欽銘該名毒販之聯絡方式，聊天中並轉讓甲基安非他命予楊欽銘吸食後即行離去，由楊欽銘自行與該名毒販聯絡第三級毒品買賣事宜，嗣後即未再與楊欽銘見面，僅楊欽銘透過電話告知被告之後的交易情形等節，有上揭101 年10月12日凌晨0 時20分許至3 時52分許被告持用門號0000000000號與楊欽銘使用門號000000000 號間之通訊監察譯文內容在卷可稽（他卷第90頁），並經本院說明認定如上；而楊欽銘確實於同日3 時52分許與被告之朋友自行完成毒品交易，僅其所收受之毒品並非初始約定之第三級毒品愷他命，而係甲基安非他命，致須另行找人換成愷他命等節，亦觀諸上揭101 年10月12日凌晨3 時52分許之通聯譯文自明，此均與被告上揭所辯大致相符，可見被告上開所言，並非無憑。

㈡證人楊欽銘雖分別於警詢、偵訊中證稱：「伊向被告買500元的安非他命，是在臺東市更生北基加油站交易的（警卷第35頁）」、「（第一次偵訊）…凌晨2 點多，伊向被告問安非他命，凌晨4 點多，地點在北基加油站，伊向被告買500元的安非他命，伊有交500 元給被告，被告拿安非他命給伊（他卷第96頁）」、「（第二次偵訊）伊到北基加油站後，總共拿1000元給被告，500 元買愷他命，伊交500 元給被告，被告就給伊愷他命，伊再交500 元給被告，是要購買安非他命，但當時被告說他手上沒有安非他命，叫伊在北基加油站等，伊等很久等不到被告來，才傳簡訊給被告…被告叫他朋友拿安非他命給伊，結果沒有拿來，龍龍認識被告這個朋友，所以伊叫龍龍去處理…伊等不到安非他命，就跟被告說換成愷他命，後來被告朋友又拿安非他命到北基加油站給伊…伊再打電話給被告，內容伊忘記了，好像是跟被告說伊要拿安非他命去換愷他命（偵卷一第47頁）」等語，惟證人楊欽銘單就實際交付毒品之人是否被告此一重要細節，前後證述即已相異；而觀諸101 年10月12日凌晨3 時52分之通聯譯文中楊欽銘告訴被告稱：「他叫別人來處理」、「拿別的阿…安哥（即安非他命），現在我要拿去跟人家換那個（即愷他命）阿」等語，亦可知楊欽銘之實際交易對象並非被告，且收受甲基安非他命亦不符預期，顯與證人楊欽銘第一次偵訊時所言不符；嗣楊欽銘於第二次偵訊中雖變更證言如上，惟其陳稱係與被告溝通買賣毒品細節，及將交易標的自甲基安非他命變更為愷他命等節，仍與楊欽銘於上開譯文中：「（楊）這事跟你沒關係，你不用理」、「（被告）他拿給你了嗎？（楊）拿別的阿。（被告）拿什麼？（楊）安哥」所示情形不符，顯見證人楊欽銘應係因距離案發時間過久，對於當時事件已不復記憶，致所述前後不一、屢現矛盾，自不足採信，相較於被告上揭所述，不僅與通聯譯文較為符合，亦合乎經驗法則，應較為可採。

㈢又按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3 項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決要旨參照）。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所知輕於所犯，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所知之罪論處。觀諸上揭通聯譯文內容，可發現被告係應楊欽銘要求，方代為聯絡販賣愷他命之毒販，嗣後交易即由楊欽銘與毒販自行進行，被告均未經手任何毒品及交易金錢，且被告本身未施用第三級毒品愷他命，自亦無從中賺取愷他命價差或量差之情事，因認被告僅係幫助楊欽銘施用毒品，並非基於牟利之意圖，販賣毒品予楊欽銘；此外，楊欽銘自始至終即係基於購買愷他命之目的與被告聯絡，被告亦係基於幫助楊欽銘購買第三級毒品之犯意聯絡毒販，嗣雖因楊欽銘誤收受甲基安非他命，惟觀諸通聯譯文中楊欽銘屢稱：「我跟龍龍講了，叫他去找」、「這件事跟你沒關係」、「他叫人家來處理」等語，及被告對於毒販實際交付楊欽銘之毒品種類並不清楚，尚追問楊欽銘拿到什麼毒品等節，可知悉被告未介入交易過程，主觀上應難以預見楊欽銘所購買者竟非原先約定之愷他命，揆諸前揭說明「所知輕於所犯，從其所知」之法理，尚難逕認被告有幫助楊欽銘施用第二級毒品之意圖，應採對被告有利之認定。

㈣綜上，被告此次行為應係幫助楊欽銘幫助施用第三級毒品，惟因施用第三級毒品並無刑責，是被告幫助施用第三級毒品，亦無從論以幫助施用第三級毒品罪，此外檢察官提出之積極證據，尚不足以說服本院認定被告另有販賣第二級毒品之犯行，本於罪疑惟輕之法則，本院自應就此部分諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6項、第10條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第30條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳豐勳到庭執行職務。