臺灣臺東地方法院109年度訴字第116號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第116號

公訴人

臺灣臺東地方檢察署檢察官

被告

林枝明

選任辯護人

蔡敬文律師（法扶律師）

被告

林英蓮

選任辯護人

黃絢良律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第1338號、第2043號），本院判決如下：

主文

事實

一、林枝明在法務部矯正署臺南監獄臺南分監（下稱臺南分監）執行有期徒刑期間，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第1 項所列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，乘其妹林英蓮至臺南分監探監之機會或經由書信聯繫，指示林英蓮出售其入監前所藏放在外外包裝有「65」字樣之第一級毒品海洛因，林英蓮懷疑內容物為毒品，雖不確定毒品之品項或分級，仍加入意圖營利而販賣第一級毒品之犯意聯絡，均持用搭配門號0000000000號APPLE 牌智慧型手機1 支（含SIM 卡1 張）聯繫汪宗翰，分別以如附表所示之時、地、毒品數量、對價及方式，販賣予汪宗翰。嗣經警詢問林英蓮，林英蓮供出其毒品來源林枝明，始悉上情。

二、案經臺灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官指揮臺東縣警察局關山分局（下稱關山分局）報告臺東地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、檢察官起訴書犯罪事實之更正起訴書附表編號6 聯絡工具欄第1 行「23日」、第5 行「25日」部分，業據公訴檢察官於本院審理中當庭分別更正為「13日」、「15日」（本院卷第541 頁），合先敘明。

二、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本案當事人及辯護人就下述被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中均同意作為證據（本院卷第252 頁），於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第529 至551 頁），經本院審酌各該證據方法作成時，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，適宜為本案證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠被告2人之自白與補強證據上揭犯罪事實，業據被告林枝明、林英蓮均於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（警卷第29至44頁，偵一卷第9 至15頁、第35至39頁，本院卷第247 至256 頁、第336至452 頁、第531 至532 頁、第541 至549 頁；警卷第7 至10頁，他影卷第80至82頁，偵聲卷第15至18頁，偵二卷第123 至131 頁，本院卷第61至67頁、第247 至256 頁、第535至549 頁），核與證人汪宗翰於警詢及偵查中之證述大致相符（警聲搜卷第8 至10頁反面，警卷第47至53頁，他卷第27至33頁，偵二卷第27至31頁），並有關山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、傅威霖之中國信託000000000000號帳戶交易明細1 份、被告林英蓮與證人汪宗翰及被告林英蓮與仲介者楊慶聖之LINE對話紀錄各1 份、被告林枝明在臺南分監之接見明細表及會客錄音譯文各1 份附卷可參（警卷第58至86頁、第92頁、第96至99頁，偵二卷第41至52頁）；另起訴書雖載每次販賣數量為6 公克，惟據被告林枝明於本院審理中自承每次販賣數量僅為1 公克（本院卷第541 、546 頁），衡諸雙方交易第一級毒品海洛因之對價為6500元乙情，其於本院審理中之供述應較為可信，爰認定每次販賣之數量為1 公克。綜上，足認被告2 人之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告2人具營利之意圖按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴；又倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。查被告林枝明於本院審理中雖供陳係以6500元/ 公克之成本價賣出，然亦供稱：我想毒品放太久會壞掉，為免虧損故出清予汪宗翰等語（本院卷第546 、548 頁），堪認其因在監服刑無法長久持有毒品，便賣予汪宗翰以賺取毒品之經濟殘值，參諸前揭說明，其等具營利之意圖甚明。

㈢被告林英蓮具販賣第一級毒品之間接故意

⒈按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言。不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係直接故意須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而間接故意（不確定故意）則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識。客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」之適用；倘與行為人主觀上所認識者無異，即無適用之可能。易言之，客觀之犯罪事實與不確定故意之「預見」無異時，即不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無該法則適用之餘地（最高法院100 年度台上字第1110號判決參照）。

⒉被告林英蓮雖於本院審理中供稱：我當時僅些微懷疑那是毒品，到警察找我時我才知道裡面是海洛因云云（本院卷第536 、545 頁），惟其於第1 次警詢時即供稱：「108 年11月30日的對話紀錄的意思應該是汪宗翰向我詢問有沒有『4 號仔（海洛因）』」（警卷第4 頁），倘非對於毒品種類有相當了解，定無從供稱海洛因之別稱。再被告2 人在臺南分監會見時多次提及販賣毒品之司法追訴事宜，有被告林枝明在臺南分監之接見明細表及會客錄音譯文各1 份附卷可憑（偵一卷第51頁，偵二卷第41至52頁），被告林枝明更曾對被告林英蓮表示：我因咬出毒品上游綽號「阿貴」之蔡霖桂，將只被判刑8 年，倘未咬出毒品上游，將被判刑18年等語（偵二卷第43頁），審諸被告2 人為兄妹至親且多次在臺南分監會見、被告林枝明前科多為違反毒品危害防制條例案件等情，堪認被告林英蓮對其兄長涉犯案件情節有相當程度之理解，亦知悉毒品之分類。且被告林英蓮於交付物品並收受每次新臺幣（下同）6500元之際，應已預見內容物係可賺取暴利之第一級毒品。尤有甚者，汪宗翰曾於108 年11月30日以LINE向被告林英蓮表示：「人有點不舒服了 能不能快點碰面」，倘被告林英蓮確未預見其內容物為第一級毒品，當應起疑而加以追問此句之意義，然其卻從未追問或起疑，有被告林英蓮與證人汪宗翰之LINE對話紀錄1 份在案足憑（他卷第58至59頁），堪認其顯已預見內容物係成癮物質第一級毒品，且販賣第一級毒品並不違背其本意。從而，其具販賣第一級毒品之間接故意乙情，彰灼昭著。

㈣綜上所述，本案事證明確，其等犯行均堪以認定，應予論科。

二、論罪

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告2 人行為後，毒品危害防制條例業於109 年7 月15日修正生效。修正前同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品法定刑原為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2000萬元以下罰金」，修正後則為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3000萬元以下罰金」，提高裁量併科罰金數額之上限；另修正前同條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定則於條文「審判中」前增加「歷次」之要件，致減刑事由之適用更加嚴苛。綜上，經整體觀察比較新舊法之結果，修正後規定均顯未較有利於被告2 人，故應依刑法第2 條第1 項前段規定，均適用修正前規定。

㈡核被告2 人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其等於販賣前持有毒品之低度行為，均應為嗣後販賣之高度行為吸收，而均不另論罪。再其等就販賣第一級毒品之犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。末附表各編號所示之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕事由

⒈被告林枝明因累犯加重其刑被告林枝明前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以103 年度審訴字第22號判決判處應執行有期徒刑1 年5 月，並經臺灣高等法院臺南分院以104 年度上訴字第15號判決上訴駁回確定；復因違反同條例案件，經臺南地院以104 年度審訴字第873 號判決判處應執行有期徒刑1 年6 月確定。上揭2 案接續執行，其於106 年11月9 日假釋出監並付保護管束，並於107 年5 月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第488 至523 頁）。其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，就附表各編號所示之犯行，俱屬累犯。茲審酌其構成累犯之前案與本案均為同類犯罪，足見其刑罰之反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項規定暨司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，均加重其刑。

⒉被告2人均因偵審中自白減刑被告2 人於偵查、審判中均曾坦承本案販賣第一級毒品之犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。被告林枝明並依刑法第71條第1 項規定，先加後減之（加重部分不含死刑、無期徒刑）。

⒊被告林英蓮因供出上游減輕其刑

⑴按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項著有明文。查函詢關山分局之結果，其覆以：被告林英蓮供稱所販賣海洛因之來源為其兄長被告林枝明入監前所留，其至臺南分監詢問其兄長後，聽其兄長指示販賣予汪宗翰。關山分局依其所述至臺南分監借詢其兄長後，其兄長坦承以6500元之價格販賣第一級毒品之犯行，關山分局遂將被告2人移送臺東地檢署偵辦等語，有關山分局109 年9 月28日關警偵字第1090011892號函暨職務報告1 份在卷足考（本院卷第283 至285 頁），足認關山分局確因被告林英蓮之供述查獲共同正犯即被告林枝明。

⑵關山分局雖於109 年5 月1 日偵查初期，即因被告林枝明有多次違反毒品危害防制條例案件之前科，懷疑被告林英蓮接手其兄長之毒品及相關上手（警聲搜卷第3 頁反面），然此僅止於單純主觀上之懷疑，關山分局當時尚無任何客觀事證得佐證被告林枝明涉犯本案，亦未就被告林枝明有任何偵查作為。俟被告林英蓮於同年月8 日及13日於警詢供承毒品來源為其兄長後，關山分局方發函臺南分監調閱金流與接見紀錄、借詢被告林枝明以鞏固相關事證，堪認被告林英蓮之供述與被告林枝明之查獲具因果關係，其應適用毒品危害防制條例第17條第1 項之刑之減免事由，並依刑法第70條規定遞減其刑。

⑶至仲介者楊慶聖部分，因楊慶聖尚未到案說明，有關山分局109 年9 月28日關警偵字第1090011892號函暨職務報告1 份及拘票影本2 份、臺東地檢署109 年9 月29日東檢松黃109偵2043字第1099013718號函在卷足考（本院卷第283 至301頁、第303 頁），自難謂因其供述因而查獲楊慶聖。況本案除被告林英蓮、證人汪宗翰之供述外，尚無堅強之客觀事證得佐楊慶聖於本案之地位屬毒品來源，故就楊慶聖部分，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，附此敘明。

⒋被告2人均無刑法第59條減刑之適用

⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決參照）。

⑵辯護人雖為被告2 人利益辯護以：本案販毒數量非鉅，對價亦不合行情，且被告林英蓮前無違反毒品危害防制條例案件之前科，爰請依刑法第59條減輕其等之刑云云。然查以6500元/ 公克之對價販賣6 次之多，甚難認有何低於一般行情而顯可憫恕之情狀。況被告林枝明前已有多次相同案由之前科，猶不知悔改再犯本案；被告林英蓮則經減刑2 次後最低度刑已大幅降低，已足使其受適當之刑罰。職是，經本院審酌後，其等均無情輕法重之憾，而不宜以刑法第59條規定減刑，故辯護人所請，俱難憑採。

三、科刑

㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告2 人明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣、持有，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，任意販賣毒品予他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，所為深應非難，且販賣次數多達6 次，應認其等犯罪所生之實害重大而不宜輕縱。

㈡次衡以被告林枝明前科多為違反毒品危害防制條例案件（構成累犯者不予重複評價），被告林英蓮之前科則雖有偽造文書案件，然無違反毒品危害防制條例案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在案足憑（本院卷第484 至485 頁、第488 至523 頁），堪認被告林枝明素行不佳，被告林英蓮素行則尚可。復審究其等犯後態度，被告林枝明坦承販賣第一級毒品犯行不諱，雖其供述始終迴護被告林英蓮，惟量以兄妹親情核屬事理之常，此部分爰不為對其不利之審酌。至被告林英蓮於109 年7 月14日偵訊前均矢口否認犯行，辯稱交付物品係關廟麵、金流則是購毒者汪宗翰還被告林枝明錢云云（警卷第3 至4 頁，他卷第47至49頁），且經提示其與被告林枝明在臺南分監之會客錄音譯文後，猶諉稱暗指毒品之對話為處理車輛事宜或不知對話意義云云（警卷第18頁、第23至26頁）；於本院羈押訊問中改稱知悉交付物品係毒品，惟另辯以：我沒在吸毒，故不知毒品分類，不知道裡面是海洛因。我知道我哥吸毒，但不知他吸食何種毒品云云（本院卷第62至63頁），至本院審理中雖為認罪之表示，仍供稱：我哥哥叫我寄的，我沒想那麼多，想說不會是什麼嚴重的東西，但是有懷疑云云（本院卷第549 頁），其動輒隨客觀事證更易辯詞，供述反覆飄移，難見其有何誠摯悔悟之情，故其雖符合偵審中自白規定減刑，難認犯後態度甚佳，併此敘明。

㈢末兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、情節、毒品交易數量及對價，暨於本院審理中，被告林枝明自述國中畢業之智識程度、入監前從事燈會花燈製作、平日任日薪2500元之裝潢工、家境勉持之家庭經濟情況；被告林英蓮則自述高中畢業之智識程度、開麵店之職業背景、月收入約1 萬元至3 萬元、家境勉持、需獨自扶養3 個小孩之家庭經濟情況等一切情狀（本院卷第551 頁），分別量處如主文所示之刑，並分別定其等之應執行刑，以示懲儆。

四、沒收

㈠按共同正犯之犯罪所得沒收，應就各人所分得之數額分別為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決參照）。查本案販毒對價3 萬9000元（計算式：6500元X6次=3萬9000元）屬犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再本案犯罪所得終均供被告林枝明在監花用，業據被告林枝明、林英蓮供承不諱（警卷第5 、9 頁，偵一卷第11頁），堪認本案犯罪所得之支配處分權限均為被告林枝明享有，是自應於其所犯各罪項下，另立一項合併為犯罪所得沒收宣告之諭知。

㈡被告林英蓮扣案之搭配門號0000000000號APPLE 牌智慧型手機1 支（含SIM 卡1 張），係其聯絡購毒者汪宗翰之供犯罪所用之物，業據其於本院審理中坦承不諱（本院卷第535 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告林英蓮所犯販賣第一級毒品各罪主文項下，不問屬於被告林英蓮與否，另立一項諭知沒收之。至扣案之OPPO智慧型手機1 支（含SIM 卡1 張），與本案犯行無關，爰不宣告沒收；扣案之中國信託帳號000000000000號存摺1 本，被告林英蓮固以之收受毒品對價，惟審諸該物無實際之財產價值，且該帳戶既為不知情之第三人傅威霖所合法申設，縱將之沒收，傅威霖仍得再申請重新製發，就犯罪預防顯無助益而欠缺刑法之重要性，爰參酌刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官周容提起公訴，檢察官林永到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。