臺灣臺東地方法院96年度訴字第43號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　　96年度訴字第43號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ (現另案於臺灣泰源技能訓練所執行中)

指定辯護人

本院公設辯護人丁經岳

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴(95年度偵字第2040號)，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前於民國91年間因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以92年度簡字第98號判處有期徒刑3月，於92年9月15日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。明知武士刀、可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有、寄藏之違禁物，非經主管機關許可，不得持有、寄藏，仍於94年8月間某日，在其桃園縣中壢市○○路264巷11弄54號住處，未經許可，向姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子，購買已開鋒之武士刀1把，將之置放於上開住處內未經許可而持有之；又另行基於寄藏槍枝、子彈之犯意，於94年10月間某日 (起訴書誤載為95年2月14日)，受不詳年籍姓名「閻文賀」之成年男子委託 (起訴書誤載為受綽號小黑之男子委託)，代為保管「閻文賀」所持有置放於1只黑色手提袋內可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝 (含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)、土造金屬彈殼加裝直徑7.9MM至8.9MM金屬彈頭而成之土造子彈4顆 (均具有殺傷力，因鑑驗試射1顆，僅剩餘彈殼，已失其子彈之結構及性能)，並藏放於上開住處而持有之。嗣於95年2月18日中午12時25分許，為海岸巡防署桃園機動查緝隊人員持臺灣桃園地方法院核發之搜索票在其上開住處進行搜索後查獲，並扣得上開武士刀1把、半自動改造手槍1枝、土造子彈4顆、放置槍枝、子彈之黑色手提袋1只及非屬管制刀械之開山刀1把。

二、案經海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局報請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。本案公訴人提出之各項證據，均係被告以外之人在審判外之書面陳述，而屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上不具證據能力，惟被告及辯護人於本案準備程序時對上開書面之證據能力表示不爭執，同意作為證據，及至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該書面陳述作成時，應無任何遭他人影響、誘導等不當之情況，且與本案檢察官起訴之犯罪事實有關連性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認有證據能力，得為本案之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，並有扣案刀械1把、半自動改造手槍1枝 (含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)、土造子彈4顆 (因鑑驗試射1顆)及放置槍枝、子彈之黑色手提袋1只可資為憑。而上開扣案之刀械1把經依內政部90年11月20日臺90內警字第9081482號刀械查禁公告圖例及說明鑑驗結果，刀刃長28公分、刀柄長19公分，單面開鋒，認定係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之武士刀，有桃園縣政府警察局95年2月24日桃警保字第0950007130號函 (見桃檢偵字第5555號卷第62頁)在卷可稽；扣案之槍枝、子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認改造手槍1枝，係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經檢視槍枝之擊發功能正常，可擊發適用之子彈，具殺傷力；改造子彈4顆，分別係由土造金屬彈殼加裝直徑7.9mm至8.9mm金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣1顆試射結果，可擊發，具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局95年3月21日刑鑑字第0950024934號槍彈鑑定書1份在卷可考 (見同上卷第63頁至第64頁)。足認被告之自白確與事實相符，本件事證已經明確，被告犯行堪予認定。

三、論罪與量刑：

(一)被告行為後，刑法、刑法施行法及罰金罰鍰提高標準條例均經修正，自95年7月1日生效施行，有關本件情形：

1.槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第14條第3項均定有併科罰金刑之規定，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：(銀元)1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算標準，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。再依刑法第11條前段規定，槍砲彈藥刀械管制條例有關罰金刑之規定，亦應適用有利於被告之修正前刑法第33條第5款規定。

2.有關想像競合犯之規定，刑法第55條修正後於但書增訂想像競合從一重處斷時，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，惟此乃法理之明文化，非屬法律之變更，依最高法院95年第21次刑事庭庭務會議決議，並無刑法第2條第1項規定之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法第55條前段論處。

3.刑法第47條累犯之規定，因本案被告所犯為故意犯罪，故依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項規定，均構成累犯，對被告並無有利或不利之情形，依最高法院95年第21次刑事庭庭務會議決議，並無刑法第2條第1項規定之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法第47條第1項論處。

(二)扣案之武士刀1把，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款之刀械，被告未經許可而持有，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械條例第14條第3項未經許可持有武士刀罪；又扣案之槍、彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲及同條項第2款所定之彈藥，被告未經許可而寄藏之，核其所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可，寄藏子彈罪。被告因寄藏而持有改造手槍及土造子彈之行為，因寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，自應僅就寄藏之行為為包括之評價，不應另就持有改造手槍、持有空氣長槍、持有子彈予以論罪 (最高法院74年臺上字第3400號判例參照)。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同 (如同為手槍，或同為子彈者)，縱令同種類之客體有數個 (如數枝手槍、數顆子彈)，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題; 若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體 (如同時持有手槍及子彈)，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 (最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨可資參照)。是被告同時寄藏具有殺傷力之土造子彈4顆，仍應僅成立單純一未經許可持有子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪，再其同時地寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1枝及土造子彈4顆，係以一寄藏行為同時觸犯構成要件相異之2罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(四)爰審酌被告非法持有管制刀械武士刀、非法寄藏具殺傷力之改造手槍及土造子彈，對於他人生命、身體安全構成嚴重威脅，影響社會治安不小，惟衡酌被告並未將刀械、槍彈持以從事非法行為，犯罪後供認犯行，態度尚稱良好及檢察官求刑尚屬過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之標準，並定其應執行之刑。又有關罰金易服勞役之規定，被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，是易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日 (未逾第42條第3項所規定罰金總額折算6個月之日數)；依修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」 (未逾修正後同條第5項所規定罰金總額折算逾1年之日數)。比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第42條第3項之規定，定其折算標準。另有關定應執行刑部分，刑法第51條第5款業經修正，提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年。被告於裁判確定前犯數罪，且均係於本次刑法修正施行前犯之，而刑法第51條第5款關於「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」之規定，既經修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較新舊法之結果，修正後刑法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，仍應適用被告行為時即修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑。

(五)末查，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律 (最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第1點第5小點參照)；又物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準 (最高法院85年度臺上字第2503號判決意旨參照)。扣案武士刀1把、可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝 (含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)、驗餘具有殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑7.9mm至8.9mm金屬彈頭而成之土造子彈3顆，均屬違禁物，應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於扣案之黑色手提袋1個，雖與本案相關，但非被告所有之物；扣案送鑑驗時試射之土造子彈1顆，僅剩餘彈殼，依本院裁判時之現狀，顯已失其子彈之結構與性能而不具殺傷力，已非違禁物；又扣案開山刀1把，非屬管制刀械，亦無證據與本件犯罪有何關連，爰均不予宣告沒收。

四、應適用之法條：應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第14條第3項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第55條前段、第42條第3項前段、修正前刑法第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 李水源