臺灣桃園地方法院100年度訴字第359號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第359號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳彥璋

選任辯護人

陳俊隆律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第2879號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳彥璋明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸）、甲基安非他命、安非他命及愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款及第3 款所明定之第二級及第三級毒品，依法不得販賣、持有，然為圖出售毒品牟取暴利，竟意圖販賣基於持有第二、三級毒品之犯意，於民國100 年1 月12日左右，在桃園縣中壢市○○○路附近，向某真實姓名年籍不詳、自稱「小陳」之成年男子，同時以總計新臺幣（下同）33萬元之代價，一次分別以12萬元購入如附表一所示摻雜有3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命、安非他命及愷他命等成分之藥丸約553 顆（以下簡稱搖頭丸，毛重總計160.68公克，驗前甲基安非他命合計純質淨重0.25公克、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命78.36 公克，及愷他命7.97公克），及以21萬元之代價購入如附表二所示之愷他命2 包（毛重分別約1,025 公克、9.53公克，驗前純質淨重808.057 公克）後，將所購入之上開毒品置放於其位於桃園縣桃園市○○○○街76號8 樓之1居處內而持有之，待有意願之買家洽詢而伺機出售。嗣於100 年1 月18日晚間6 時53分許，張睿丞以所持用之行動電話0000-000000 門號，撥打給陳彥璋所有之0000-000000 號行動電話門號，向陳彥璋表示欲購買2 公斤之愷他命，陳彥璋竟意圖營利基於販賣第二、三級毒品之犯意，向張睿丞表明目前愷他命存貨僅1 公斤，張睿丞乃要求陳彥璋向毒品上游調貨，期間經過數次電話聯繫後，雙方即於翌日（19日）凌晨0 時2 分許，在電話中約妥陳彥璋以21萬元之價格，出售1 公斤之第三級毒品愷他命公斤21萬元予張睿丞，張睿丞在電話中另表示欲購買搖頭丸「藍鴿」，雙方達成買賣搖頭丸及愷他命之合意後，陳彥璋旋自上開居處攜帶所約定之498顆搖頭丸，及如附表二編號1 所示之愷他命1 包，駕駛車牌號碼5787-A6 號自用小客車附載不知情之妻李芥寧出發，並於100 年1 月19日晚間10時50分許抵達約定之新北市○○區○○路2 段21巷3 號前等候張睿丞，張睿丞見陳彥璋抵達後即坐入陳彥璋所駕駛車內，欲依上開約定完成購買毒品之交易，幸因行政院海岸巡防署北部地區巡防局臺北機動查緝隊員警懷疑張睿丞所使用之行動電話門號0000-000000 進行販賣毒品情事，而由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發監察書，經本院核准後，持續上線監聽前揭行動電話門號通訊內容，得知上揭訊息後，在陳彥璋未及取出欲交易之搖頭丸及愷他命之際，即為跟監、埋伏之員警上前查獲而不遂，並當場自車內扣得陳彥璋所有之摻雜有3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命、安非他命及愷他命等成分之藥丸498 顆（含包裝袋5 只）、如附表二編號1 所示之愷他命1 包（含包裝袋1 只）、陳彥璋所有供聯絡販賣第二級毒品所用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），及與本案無關之行動電話1 支、點鈔機1 台、現金1 萬1,500 元等物，並自張睿丞身上扣得欲交付購毒之價金34萬9,100 元及行動電話2 支等物。嗣員警經陳彥璋之同意後，前往陳彥璋上開居處搜索，另扣得陳彥璋先前所同時購入未及出售之摻雜有3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命、安非他命及愷他命等成分之藥丸55顆（含包裝袋1 只）、如附表二編號2 所示之愷他命1 包（含包裝袋1 只），及與本案無關之點鈔機1 台、帳本1 本、夾鍊袋1 批、K 盤1組等物，因而查悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明

㈠被告陳彥璋審判外不利於己之陳述有證據能力。理由：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1項、第3 項分別定有明文。本院查，被告於準備程序、審判期日對於檢察官所提出其警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之不利己之陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。

㈡被告以外之人即證人張睿丞、李芥寧審判外陳述筆錄，均有證據能力。理由：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項，分別定有明文。查前開審判外之書面陳述筆錄，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經當事人同意有證據能力，經本院審酌該陳述做成之情況，並無任何違法或其他欠缺外部可信性之情事，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，該等筆錄均具證據能力。

㈢卷內之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、內政部警政署鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，為鑑定機關、鑑定人均屬被告以外之人，其於審判外所為鑑定未經被告或其辯護人行使對質詰問權，又無客觀上不能接受詰問之情形，本應無證據能力，惟經當事人同意作為證據，本院審酌鑑定報告做成之情況，並無任何違法或其他欠缺外部可信性之情事，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定認為適當，而有證據能力。

㈣另卷內之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、扣案物、本院之通訊監察書，核屬物、書證性質，復與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，均認有證據能力。

㈤至監聽譯文內容，有證據能力。理由：本案係對張睿丞所使用之行動電話門號依法聲請本院核發後通訊監察書後，對之實施通訊監察，無證據可資證明有何違法監聽之情事，且為被告及辯護人所不爭執，復與本案事實具有自然關聯性，查無事證足認有經偽造、變造所取得之情事，自應認有證據能力。

二、被告陳彥璋對於事實欄所載如何意圖營利同時向「小陳」一次購入搖頭丸及愷他命、購入後伺機出售牟利、與張睿丞約定出售搖頭丸、愷他命之數量及價格、未及交付任何毒品即遭警方查獲等節，迭於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人張睿丞、李芥寧於偵查中所證述之情節大致相符（證人張睿丞證述購買毒品之數量、種類與價格，核與卷存資料不合，此部分詳下述），且有卷內之自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、扣案物、本院依臺灣桃園地方法院檢察署檢察官之聲請核發之通訊監察書、通訊監察譯文附卷（見偵查卷第7 頁至第20頁、第70頁至第79頁、第93頁至第102 頁）可參，而扣案如附表一、二所示之藥丸553 顆、白色結晶2 袋經送驗後，確實檢出第二、三級毒品成分（鑑驗結果均詳如各附表所示）等情，亦有卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書（中華民國100 年3 月10日刑鑑字第1000014579號）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（100 年3 月2 日航藥鑑字第1001 007號）可參（見偵查卷第167 頁至第169 頁、第170 頁至第172 頁），應甚明確，而堪認定，且被告於本院審理時坦承其主觀上有意圖營利之意思，而同時以33萬之價格向小陳購入如附表一、二所示之第二、三級毒品，且以相同之價格欲將原購入之部分搖頭丸498 顆及如附表二編號1 所示之愷他命出售給張睿丞，而在被告家中起獲之55顆搖頭丸、如附表二編號2 所示之愷他命就是本次交易之利潤等節，足認被告前開所為核有營利之意圖，亦可認定。至證人即購毒者張睿丞雖於偵查中稱：當天是要跟被告購買100 公克價值2 萬1,000 元之愷他命，不知道為何被告會突然攜帶這麼多的愷他命，且被告是先帶愷他命過來，如果品質好再考慮購買，並沒有任何交易，在現場只是開始聊天，還在考慮是否購買，就被警察查獲等語（見偵查卷第108 頁至第111 頁、第154 頁至第155 頁），然依卷內100 年1 月19日凌晨0 時2 分許被告與張睿丞之通訊監察譯文所示（即事實欄所載行動電話通話內容，見偵查卷第100 頁）：「陳彥璋：那個可能沒有，要過幾天才有吧。張睿丞：現在又跟我說沒有？陳彥璋：我說給你205 個那個要過幾天才有，「21」的現在就有。張睿丞：那你明天先帶1 個胖的過來，1 個。陳彥璋：好啦、好啦。張睿丞：我確定了，好不好？陳彥璋：好啦。…陳彥璋：你知道那個什麼，鴿子跟三菱都出了你知道嗎？張睿丞：啊？陳彥璋：鴿子跟三菱都出來了。張睿丞：真的還假的啦？陳彥璋：真的啊。張睿丞：那有沒有綠鴿？陳彥璋：藍鴿。張睿丞：又藍鴿。陳彥璋：嗯。張睿丞：又藍鴿…對啦，那你幫我把我這個，幫我處理掉好不好，我還有100。陳彥璋：你還有100？我也還有100。張睿丞：如果有辦法幫我處理掉好不好？陳彥璋：有人要我再幫你處理啊。張睿丞：好啊，然後換藍鴿回來。陳彥璋：好啦。張睿丞：藍鴿多少？陳彥璋：我不知道耶，我還沒問。張睿丞：喔，那個你明天先找1 個胖的過來，啊那個205的那個好的話馬上跟我講喔。陳彥璋：好啦。」從前述譯文內容可見雙方已就毒品之種類、價格達成合意，被告與張睿丞雖就愷他命之數量、價格所述之內容不合，然被告於本院審理時坦承：此非第一次與張睿丞交易、譯文中的鴿子、三菱都是搖頭丸的種類，張睿丞在電話中有提到當天除了愷他命外，搖頭丸也要買；張睿丞其實也知道伊所帶的搖頭丸價值12萬元，所以當天被查扣的現金有34萬多元，就是21萬元的愷他命加上當時購入價值12萬元的搖頭丸等情（見本院卷第37頁、第41頁），核與前述譯文內容相符，另又佐以被告與張睿丞其他之通話內容，雙方在通話時為躲避查緝，均以「暗語」代替毒品之種類、數量，而在對話過程當中對於毒品之種類、重量部分並沒有任何遲疑，顯然依先前交易之模式，雙方均知譯文中之「暗語」所代表之詳細交易內容，至為明確，並非如張睿丞所言要到現場才視品質決定是否購買愷他命，且當日張睿丞被警方查扣34萬9,100 元之現金，此與被告於本院審理時自承欲出售21萬元之1 公斤愷他命、12萬元之498 顆搖頭丸給張睿丞之總金額相仿，橫以常情，毒品買賣查緝甚嚴，依理應秘密、迅速為之，若非被告已與張睿丞談成毒品之種類、數量、價格之合意或依之前多次交易習慣而得知之價碼，被告不可能會甘冒被查緝之風險，而將數量如此龐大之毒品任意攜出住處，張睿丞也不會如此大費周章帶這麼多的現金在身上，與欲前來交付毒品之被告見面，是其所言實與常理有違，不能採信，復以張睿丞在偵查中一再否認該扣案之現金均為購毒所用，反而陳稱為公司之貨款，希能發還，足認證人張睿丞全係為了維護被告、不希望該購毒之資金被宣告沒收方為如上之證述，而有說謊之動機，是其證言與卷存譯文資料及事理有違，應屬虛佞。是被告前揭任意性自白與事實相符，本件事證明確，應依法論科。

三、按犯罪行為之著手，係指行為人對構成犯罪之事實開始實行而言。而毒品之販賣方式雖有多端，然買賣雙方就交易之標的、價格有所合意，則為販賣行為之必然過程，為販賣毒品罪之犯罪構成要件之一。故雙方就毒品之交易若已有洽談並達成上述之合意，即已著手於販賣毒品行為之實行（最高法院99年度台上字第4007號判決參照）。再刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為之既未遂判斷，應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院96年度台上字第1836號判決意旨參照），依前所述，被告陳彥璋雖已與張睿丞達成第二、三級毒品數量、價格之合意，但在尚未交付任何毒品之際，即遭埋伏、跟監之員警查獲，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪。公訴人雖採取因深受判例所影響而幾乎一致性之意圖營利販入毒品即構成販賣既遂之實務見解，而認本件應構成販賣既遂罪，然此部分之認定與本院確信之見解不合，容有未洽（此部分之說明詳下述理由五），且依最高法院87年度台上字第3234號判決意旨，被告所犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪部分，僅係行為態樣有既遂未遂之分，尚無變更起訴法條之問題，附此指明。又被告販賣第二級、第三級毒品前，意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，均為嗣後販賣未遂之高度行為所吸收，皆不另論罪。再被告意圖營利，基於單一販賣第二、三級毒品之犯意，同時觸犯上開販賣第二級、第三級毒品未遂罪之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度，減輕其刑，且被告販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查中及審判中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌被告為謀不法利益而販賣毒品予他人施用，助長毒品汜濫，戕害他人健康，減損勞動生產力，影響社會層面至深，且本次販賣毒品之數量甚多，犯罪情節非輕，自不宜寬貸，另考量被告並無任何前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，足認其素行尚佳，且其犯後就販賣毒品犯行歷於偵查及本院審理時，均坦承犯行，犯後態度良好，復斟酌被告本次販毒所得之利益非多、交易價格為33萬元、被告自述育有一子之家庭生活狀況、並無刑法第59條得酌量減輕其刑之事由、被告及其辯護人雖請求本院量處2 年以下有期徒刑，並為緩刑之宣告，但本院考量被告本次販賣毒品之數量甚鉅，並非僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無之情形，過輕之刑罰無助於達到預防再犯、充分反應其行為不法內涵（應報理論）等一切情狀，量處如主文之刑，且就罰金刑部分，併諭知易服勞役之折算標準。

四、末按依法應沒收之物，除法律有特別規定者外，以與本件犯罪有直接關係者，始得於本件諭知沒收（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨可資參照），且愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照），是以：

㈠扣案如附表一所示之藥丸因鑑定機關於鑑定時，並未將藥錠內所另含之第三級毒品愷他命析離及分別秤重，而無法再予區分，自應一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段查獲第二級毒品沒收銷燬之規定，一併諭知沒收銷燬（至因鑑驗取樣用罄之毒品既已滅失不存在，自不得宣告沒收）。

㈡又扣案如附表二所示第三級毒品愷他命，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收。

㈢再扣案如附表三各編號所示之包裝袋，均具有防止毒品裸露、散逸，便於攜帶之功能，且既與毒品分離秤重，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，而該等包裝袋確係被告所有供本件持有、販賣毒品所用之物等情，業據被告迭於偵查及本院審理時坦承在卷，應依同條例第19條第1 項之規定沒收。

㈣至在車內查扣之NOKIA 廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚），為被告陳彥璋供本案販賣毒品所用之物等情，業據其於本院審理時供陳綦詳，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定沒收，且既已扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。另在車內查獲被告所有之點鈔機1 臺、iphone行動電話1 支（含SIM卡1 沒）、現金1 萬1,500 元；另在被告住處查獲之點鈔機1 台、帳本1 本、夾練袋1 批、K 盤1 組，此本案被告販賣、持有毒品之行為無關，此經被告陳述甚詳，均不予宣告沒收；而扣案張睿丞所有之現金34萬9,100 元、行動電話2 支（均各含SIM 卡1 枚），則非被告所有，且該現金尚未交付給被告，亦非被告販賣毒品所得之財物，自無由宣告沒收，併此指明。

五、本院不贊同檢察官認為被告成立販賣第二、三級毒品「既遂罪」之法律見解，理由如下：

㈠檢察官認被告陳彥璋即便在尚未交付毒品之際即遭查獲，惟其係先基於意圖營利之販賣犯意，而同時「販入」如附表一、二所示之第二、三級毒品，即已成立販賣第二、三級毒品「既遂」罪，其後第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，仍與先前販入之販賣既遂論以實質上一罪。其理由謂：「按刑法上所謂販賣行為，殊不以販入後復行販出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處」等語。本院以為，此顯係受到最高法院對於販賣毒品向採見解之影響，此等判決意旨不可勝數，僅舉最高法院98年度台上字第1216號判決意旨為例：「查刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，為本院一貫之見解，上訴意旨此部分指摘，尚有誤會」。換言之，上述最高法院判決甚且吝於說理，僅以「此為本院一貫之見解」寥寥幾語，即不理會被告上訴理由之指摘而駁回上訴。實務工作者皆知，此等判決見解之形成，係深受最高法院判例之影響。

㈡最高法院現存至少四則判例解釋毒品犯罪的「販賣」要件，最早一則自禁煙法年代即存在，其他三則均係針對廢止前藥物藥商管理法而發，雖無針對毒品危害防制條例或其前身肅清煙毒條例所作成之判例，惟最高法院就毒品危害防制條例所處罰之販賣，從來亦係援用判例意旨。如25年非字第123號判例：「禁煙法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」；67年台上字第2500號判例：「所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂」（68年台上字第606 號、69年台上字第1675號判例意旨均同）。本院認為上述判例顯然混淆販賣毒品罪的既、未遂及預備行為認定標準，置法律明文區○○○○段而為輕重不同處罰之效果於不顧，而將原屬預備犯之意圖販賣持有毒品犯行，或僅著手而不遂之未遂犯行，竟當作販賣毒品既遂罪處罰，已違反植基於憲法第8 條正當法律程序，其中實體法內涵之「罪刑法定原則」（釋字第384 號解釋參見），並且導致毒品危害防制條例第4 條「販賣」毒品罪之刑法罰法律，違反法律明確性及刑罰明確性原則。以下分述之。

㈢上述四則判例（以下稱系爭判例）混淆販賣毒品的既、未遂及預備行為的認定標準

1.關於故意犯罪行為一般區分為五或六個階段：決意（→陰謀）→預備→著手實行→完成行為→發生結果。區別犯罪的行為階段，主要是在決定刑罰處罰的界限，倘若行為人著手實行且實現所有犯罪構成要件要素，也就是處罰既遂犯，固然不成問題，然而對於一個行為的刑罰，永遠是站在預防法益侵害的目的為取捨的標準。處罰一個行為不是為了它已經造成甚麼損害（不是為了報仇），而是為了避免將來再出現可能造成損害的行為。刑法因而有處罰「陰謀犯」、「預備犯」的刑法例，而立法者針對許多犯罪型態明定有處罰未遂犯的明文更是常態，一般認為，對於未遂犯或更前的犯罪行為階段加以處罰是所謂的「刑罰前置化」（黃榮堅教授則以為，與其說對於未遂犯的處罰是刑罰的前置化，不如說對於既遂犯的處罰是刑罰的後置化，參見黃榮堅，基礎刑法學《下》，2006年3 版，第499 至502 頁）。所以將刑法上行為區分不同行為階段的目的，就是在決定行為的「可刑罰性」（是否處罰）及「處罰程度」（如何處罰）。問題是如何方屬合理的前置化？也就是可刑罰性的起點問題。判斷合理的前置化，就是找尋刑罰的預防目的－是否達到預防法益侵害的目的為判斷標準。

2.於此之前，必須先判斷販賣毒品罪所保護的法益究為何？釋字第476 號解釋認為：「製造、運輸、販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬」；理由書更強調：「鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆。因是拔其貽害之本，首予杜絕煙毒流入之途，即重煙毒來源之截堵，俾能清其源而遏其流，以求根絕」等語。很顯然，大法官從兩個層次說明，認為販賣毒品行為除對於施用毒品者之生命、身體、健康法益造成潛在之危險外，也對於一國社會秩序、經濟秩序及國家安全形成干擾。學者因而分析販賣毒品罪的保護法益，原則上應優先定位在對於「不特定多數人生命、身體、健康法益」之保護，此外尚涉及危害社會秩序、經濟秩序及國家安全等利益，惟後者無論如何僅為間接的利益保護。吊詭的是，大法官一方面認為施用毒品者是被害人，他方面仍然肯認以刑罰處罰施用毒品行為的正當性，於釋字第544 號解釋認為：「施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人身自由為適當限制」、「雖以所施用之毒品屬煙毒或麻醉藥品為其規範對象，未按行為人是否業已成癮為類型化之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，挽社會於頹廢」。殊不論刑法向有「自傷不罰、他傷不法」的基本原則，國家動用刑罰用以保護施用毒品者的生命、身體及健康法益，已屬父權思想的管制干預，欠缺處罰之正當性，即使係訴諸於保護社會不受毒品侵害，將施用毒品與其他重大犯罪行為結合，否則會「惡化治安，嚴重損及公益」，以「挽社會於頹廢」，更是建立於情感的假設上，顯然這也是大法官祇能訴諸所謂「抽象危險」之故。

3.據此，學者主張販賣毒品罪也應定性為「抽象危險犯」，因為販毒行為僅是將毒品帶進消費者可得支配的範圍內，基本上並未直接侵害到不特定多數人的生命、身體與健康，更未直接侵害購買者的身體、健康法益。蓋施用毒品者於購入毒品後，尚須施打或吸用後，其身體、健康始有受損之可能，換言之，祇是完成毒品交易或取得毒品，祇要購毒者尚未施用，就稱不上生命、身體、健康受到危害。立法者於販賣階段介入處罰，就是預設當毒品販賣他人，不論是否已經施用，就已經有損及購毒者身體、健康的可能性。因而立法者將處罰起點，向前推移到販賣毒品之際，認為此時即有對生命、身體與健康之危險（參見王皇玉，販賣毒品行為的罪與罰，收錄於刑罰與社會規訓－台灣刑事制裁新舊思維的衝突與轉變，2009年4 月，初版，第183 頁）。而相對於犯罪既遂觀念上係以實際侵害的實現為前提，對於危險犯罪的處罰就是刑罰的前置化，也是法益保護的前置化，類似未遂犯的既遂化，是典型的行為犯。屬行為犯性質的抽象危險犯，因為係 立法者基於經驗等因素，認為祇要從事某行為即具有法益侵害危險，因而不會以犯罪結果（實際侵害）出現為必要，換言之，附隨於行為的「典型危險性」，祇是入罪化的理由，而非構成要件要素。行為祇要符合構成要件之描述，即足成立抽象危險犯，通常無待法官於個案認定具體情節，也不須證明實際上是否引發實害或具體危險。亦即抽象危險犯的構成要件解釋容易被簡單化，無庸審查行為結果及因果關係，學者因而更質疑，尤其犯罪行為階段的認定，諸如預備、未遂及既遂的界限為因而模糊不清，其結果不僅免除刑事司法者的舉證負擔，也可以透過操縱既未遂界限的模糊，不當擴大刑事處罰範圍（參見王皇玉，同上書，初版，頁185）。

4.固然販賣毒品的抽象危險犯，自法益保護觀點有其正當性，也是刑事政策上的合理風險分配，然而對於販賣毒品的構成要件解釋，如果不採取某種程度的限縮，仍然會造成刑罰的不當擴張。以抽象危險犯來解構販賣毒品的既、未遂程度，從法益保護觀點分析，必須是販毒者基於營利之意思，將毒品移轉至買毒者，始達既遂之程度，因為毒品必須已達到買受者可得支配的領域，對於買毒者的身體、健康法益才有受損之可能性。德國彼邦學者亦採取同樣的解釋，認為販賣毒品的既、未遂標準，應以毒品是否已經「實際轉讓」至買受人而定。系爭判例將「販賣」行為解釋為不以「販入後復行賣出」為必要，且認為「販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，不得視為未遂」，換言之，僅有購入毒品，即使尚未賣出給他人，仍然成立販賣毒品既遂罪。已屬恣意擴大抽象危險犯之適用範圍，超越抽象危險犯的危險擬制內涵，學者認為此種解釋形成「危險的雙重擬制」，首先是將購入毒品之人擬制為必然會製造一個將毒品販賣出去的危險，更遑論實務案例常先入為主的將持有大量毒品者先擬制為基於營利意圖而販入；其次就是擬制為有購買者的存在，不論現實上根本尚有有購買者出現（例如本件案例），且購買者會實際施用毒品而形成生命、身體、健康法益的侵害。如此將既遂的認定時點向前推移，其結果將導致「原本應該屬於販賣未遂的行為，被提前作為販賣既遂行為論處；而原本屬於販賣預備的行為，則成為販賣未遂」。且販賣毒品就是處罰其散佈、移轉至他人可得支配的領域，因而祇要行為人之毒品仍處於自己持有之狀態，尚未散佈出去，仍有可能因己意而中止其販賣行為之可能，不論是留供己用或僅是無償轉讓他人，然而將購入即向前推移認定為既遂的形成「一網打盡式」的處罰方式，不僅中止未遂犯毫無適用餘地，也排除行為人可能論以情節較輕的施用、單純持有或轉讓犯行的空間，而全部論以較重之販賣毒品既遂罪（以上參見王皇玉，同上書，初版，頁189 至193 頁）。

5.購入毒品即等於賣出毒品既遂的判例解釋，造成與毒品危害防制條例第5條的「意圖販賣而持有毒品」罪犯罪類型，不論概念區別及適用上，均更形混淆及困難。按在有特定買受人的販賣毒品案件中，最高法院判決向來認為「販賣」之構成要件行為，至少應包含買賣之「意思表示合致、交付毒品及收受金錢」三者。著手而未遂的判斷標準，最高法院97年度台上字第3600號判決曾謂：「販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為」。換言之，在有買受人之犯罪事實，已有「意思表示合致」，尚未交付毒品或收受金錢，屬販賣未遂，因而僅有意圖營利而購入毒品之行為，則尚未有著手行為，至多僅屬預備行為，一般以為，意圖販賣而持有毒品罪，就是典型的預備犯類型（形式預備犯），行為人意圖販賣而購入毒品，即係意圖販賣而持有毒品的一種型態，行為人祇要未與他人有任何關於販賣的意思表示磋商或合致，即尚未著手，犯罪階段上自屬著手前的預備階段，為預備犯，聲請人無欲爭執預備犯立法之正當性，但至少就販賣毒品罪的處罰，在有買受者的會案例中，販賣既遂、未遂及預備，其界限尚稱清楚、明確。然而系爭判例將販賣既遂的時點往前推移至「購入」時即成立，自無須判斷有無買受人，更無須判斷上述「販賣」的三項構成要件要素，自無著手未遂的可能，而所謂意圖販賣而持有罪的預備犯，自更無成立的空間。當然，熟悉販毒實務見解者均知，最高法院為遷就系爭判例，因而解釋第五條意圖販賣而持有毒品罪之成立，係以「非因意圖販賣而販入，乃因其他原因如受贈或寄藏而持有，嗣後始起意販賣者而言」。殊不論實務上要如何證明行為人持有時，從不想賣到想要賣的「內心轉折」的證明上難題，實體處罰言，此種見解無異於處罰「意圖犯」，當行為人持有過程中曾經起念動過想要出售的念頭，就必須面臨最重無期徒刑的刑罰？！連侵害生命法益的殺人罪都沒有意圖犯或陰謀犯，即使訴諸所謂國家法益的大帽子，陰謀犯法例也僅有刑法第101 條第2 項的陰謀暴動內亂罪，更遑論其效果係1 年以上7 年以下有期徒刑，何獨抽象危險犯性質的販賣毒品罪，僅因訴諸不特定生命、身體及健康法益，竟能賦予如此嚴苛的刑罰效果！而實務見解的推波助瀾，一再將販賣毒品行為的可罰性起點前移，系爭判例將預備犯（或未遂）當作既遂犯處罰還不夠，為了遷就此等違法不當的判例見解，更不惜將行為人的「決意」也納入預備犯處罰！直至混亂整個犯罪行為階段，仍樂此不疲？毒品犯罪體系所以如此邏輯謬誤、亂無章法，謂系爭判例所衍生的最高法院判例實務為始作甬者，當不為過。

6.總而言之，系爭判例如此解釋販賣既遂，無異於架空毒品危害防制條例第4 條第6 項關於販賣毒品未遂，及同條例第5條意圖販賣而持有毒品罪之適用，當行為人基於營利販賣的意思買進毒品持有的那一刻，原本立法者所預設之犯罪行為階段處罰：預備犯→未遂犯→既遂犯。竟一次到位，全以既遂犯處罰，實體法法上違法罪刑法定原則，程序法上還省卻檢警機關調查蒐證、舉證被告有販賣毒品犯行的麻煩，形成「祇要被告手上有大量毒品」即合理推論被告有販賣意思，處以販賣既遂處罰？！更別說行為人面臨天差地別的刑罰效果。至於最高法院為遷就判例見解，特別為意圖販賣而持有毒品罪所量身訂作的「以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者」的判斷標準，更將立法者所預設之犯罪行為階段：「預備犯→未遂犯→既遂犯」，質變成僅有「決意犯（第5 條）→既遂犯（第4 條）」，不僅處罰決意，且沒有預備、沒有未遂？！更別說程序上徒增事實審調查證據之困擾。

㈣系爭判例操作反而混淆「販賣」毒品與「運輸」毒品的不同行為態樣

1.系爭判例將「販入」等於「販賣既遂」的影響，還不僅止於犯罪行為階段的錯置，包括與販賣態樣列於同條項以相同法定刑處罰的「運輸」毒品態樣的認定，也遭波及，甚至有架空運輸毒品罪的適用空間之虞。

2.運輸毒品之行為人，其運輸毒品之動機多端，以本院審理相關案件之經驗，有單純收取代價為人運輸者，亦有為利於自己施用之目的而運輸者，此外，國際間的運輸毒品犯行，行為人係出於日後販賣之目的，而先在國外購入毒品，再運輸入國者亦所在多，尤其此多係集團犯罪情形，輸入國內之目的自係為出售圖利，而通常係集團中其他成員先在國外購入毒品，再交由行為人運輸入國，國內另有其他成員接應。無論如何，運輸毒品之行為人，其必有先前如何取得毒品之原因及過程，尤其集團犯罪之運輸毒品，其目的不外係為出售圖利，立法者所以將「運輸」與「販賣」犯行同列，而以相同之法定刑看待，即係出於此種經驗上之必然所致，至少相當程度係防止大批毒品的國境間運輸對於法益侵害的危險性發生，因而無庸證明行為人有無販賣之意思，蓋立法者已預設此種行為係遂行其後販賣行為的重要或不可或缺階段，至少也是危害性等同於販賣的行為。然而實務受到上述「意圖營利購入等於販賣既遂」判例之影響，當運輸行為人「誠實」說出其動機係為了販賣而購入毒品運輸，或者「不排除」有可能日後用來販賣時，他所觸犯的就不再是運輸毒品罪，而是販賣毒品既遂罪，即使根本還沒有任何具體買家，祇是有此想法而已。行為人爭執購入行為不是販賣，最高法院均引用該判例見解駁回上訴，此種案例不勝枚舉。僅以最高法院98年度台上字第5845號判決為例：「再販賣毒品之既遂與否，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。依原判決認定之事實，李００、舒００係意圖營利而向馬來西亞毒販購入第三級毒品，並於該毒品私運進口後在運輸途中遭查獲，原判決據以論處李００、舒００販賣第三級毒品既遂之罪，適用法則並無不當。李００之上訴意旨㈣及、舒００之上訴意旨㈡徒憑己見，任意指摘，均非上訴第三審之合法理由」。

3.即使事實審法院依據檢察官起訴之運輸毒品事實，不去調查被告是否（共同）販入及販入之動機，而以客觀上之運輸行為論以被告運輸毒品罪。雖然92年即改採當事人進行主義之立法，習於依職權調查事實的最高法院，總以被告運輸的主觀上意圖是否有「販賣營利」而販入，仍屬起訴效力所及，要求法院應一併調查論罪，致質疑此種不當判例見解之下級審法官沒有刻意迴避調查的空間。就連法官量刑指責運輸毒品「一旦闖關成功，勢將造成毒品之流通與氾濫，形成犯罪根源」等語， 也會被最高法院拿來作文章，懷疑運輸行為人有販賣意圖而應成立販賣毒品罪。等到下級審法官遵從最高法院判決意旨，推翻檢察官起訴的運輸毒品罪嫌，而以被告自承或共犯供承之營利動機，將參與運輸犯行的行為人，論以販賣毒品既遂罪時，最高法院又反過來斤斤計較被告或共犯的「歷次陳述」，要求下級審應查明被告的動機，而謂：「毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初或賣出之時，是否有營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實詳加記載，並於理由欄內敘明其所憑之證據及心證理由，始為適法」（參見最高法院99年度台上字第5241號判決、99年度台上字第1893號判決意旨）。

4.在此種處罰「意圖」的判例見解之下，運輸毒品的行為人會同時構成「運輸毒品罪」與「販賣毒品既遂罪」，不僅混淆兩種截然不同的行為態樣，也另衍生犯罪競合認定罪數上的疑義，最高法院先係認為二罪為牽連犯，從一重罪處斷，牽連犯刪除後，又認為屬想像競合犯，同樣從一重罪處斷，所以如此，顯見最高法院也不欲因而造成一行為重覆評價及重覆處罰的結果，至於僅有購入的販賣罪行較重，或是嗣後實行的運輸犯行情節較重呢？最高法院向來仍採形式上的罪名比較，認為販賣罪重於運輸罪，下級審法院曾經認為「因僅有販入海洛因毒品之行為，尚未賣出，而運輸行為則係因已運入台灣，以運輸海洛因行為之情節較重，應從一重之運輸海洛因毒品罪處斷」。然而最高法院仍認為被告「運輸毒品之目的在販賣，其既已完成販入毒品並私運入境，就毒品之散布及對人類健康危害之程度而言，販賣之行為較諸單純運輸毒品之行為，與實害更為貼近，自以販賣之情節較重，應從情節較重之販賣第一級毒品罪處斷」，而認為原判決認運輸之情節較販賣之情節為重，而從運輸第一級毒品罪處斷，自有適用法則不當之違法（最高法院97年度台上字第322號判決意旨參見）。

㈤系爭判例的適用結果，混淆立法者所預設的販賣毒品未遂罪、意圖販賣而持有毒品罪的犯罪階段，更以動機論架空運輸毒品罪的適用，最重要的是，立法者評價並賦予較輕刑罰效果的前行為階段行為或不同行為，卻遭司法者以「判例」全然架空，形成僅適用販賣既遂罪的結果。此種判例正係大法官最常質疑行政命令違法、違憲的「增加法律所無之限制」，其背後的意義正係司法權對於立法權的不尊重，嚴重違反權立分立原則；從罪刑法定原則而言，顯然違反對行為人為不利類推的禁止。至於系爭判例透過最高法院實務運作，幾近無限擴張地適用於其他非毒品犯罪之販賣行為，不論罪刑輕重、不論是否有處罰未遂或預備犯的明文，形成違禁物祇要在行為人手中，即構成販賣既遂之危險（例如販賣槍枝：97年度台上字第1715號、99年度台上字第890號；不能上訴第三審的販賣仿冒商標商品罪、刑法販賣猥褻物品罪，第一、二審法院採取此種法律見解者俯拾即是）。這種無條件的持判例文字「套用」法律，不問該法律的規範目的、體系適用是否產生的矛盾，以及最重要的，產生極端不利於行為人的結果，同樣是違反禁止不利於行為人的類推。綜上所述，即有違反罪刑法定原則之情。

㈥系爭判例對於「販賣」的文義解釋，有悖一般理解更非人民所能預見，而違反法明確性原則及罪刑明確性

1.系爭判例及所影響的各級法院實務見解，均將所謂販賣解釋為不以販入後復行賣出為必要，認為祇要以營利為目的，「購入」或「賣出」，有一於此，犯罪即成立，均不得視為未遂。依本院所理解的中文意義，「販賣」與「買賣」不同，「販賣」即中文所謂的「同義複詞」，販者，賣也，販賣即是出賣，聲請人以「教育部國語辭典」查詢「販賣」一詞之解釋為：商人買入貨物而轉售給消費者。漢書˙卷七十二˙貢禹傳：「市井勿得販賣，除其租銖之律。」初刻拍案驚奇˙卷三十一：「得些銀子，買馬去青州鎮州上販賣。而販賣之相反詞為「購買」，其相似詞為「銷售」。因而當「販」與「賣」二字併列時，販賣之字面上，只有賣出之意，並無買入之意。其要「低價買入」以便「高價賣出」而牟利之意思，不過隱含其中，並非字面上之意義。實務上以「販入」表示「買入」，出於以為「販賣」乃「買賣」之誤會所致。所謂「不以販入後復行賣出為必要」，只須買入或賣出之一，即成立販賣罪云云，自非正確。如同「聽聞」二字，「聽」字固為以耳收音之意，「聞」字亦有以鼻嗅之之意，惟「聽聞」二字一經併列，字面上即為聽見之意，絕無以鼻嗅之之意，若將聽聞解為「不以聽見之後復行嗅到為必要」，其荒謬自不待言！何況，同條例第四條第一項之規範行為計有製造、運輸及販賣，與槍砲彈藥刀械管制條例第七條之立法相同。其「製造」、「運輸」及「販賣」三者，皆為同義複詞，製造即是將其原料做成成品，運輸即是以交通工具而將之運行輸送，販賣即是將之販售出賣，在中文意義上，並無不同之解釋。

2.縱使如最高法院所習於拆解文字之解釋方式，將「販賣」二字拆開，「販」字亦非指「販入」之意。經聲請人自「中央研究院語言所語庫查詢系統」查詢結果，「販」字單指「賣出」之意者，可見於《韓非子‧內儲說下》：「昭奚恤令吏執販茅者而問之，果燒也」；《尹文子‧大道上》：「我聞有鳳凰，今直見之，汝販之乎"﹖」；清龔自珍《己亥雜詩三百十五首》之44：「何敢自矜醫國手，藥方只販古時丹」；《三國志‧蜀志‧先主傳》：「先主少孤，與母販履織席為業」；《舊唐書‧黃巢傳》：「（巢）本以販鹽為事」；《明史‧孝義傳‧阿寄》：「寄入山販漆，期年而三倍其息」等。另依康熙字典中所記載之「販」字，其意指「買賤賣貴」之意【附件七】，此外，《玉篇‧貝部》：「販，賤買貴賣」；《史記‧平準書》：「販物求利」，均係此意。而不論「賣出」或「買賤賣貴」，無非重在有營利意圖的「賣出獲利」之意，蓋僅有買入而未賣出，自無從證明獲利，就不可能同時有「買賤賣貴」的意涵，所以「販」字即為「賣」的意思。為更進一步確認「販賣」兩字及「販」字之意義，本院更於審理其他案件時，依職權分別函請國立臺灣大學中國文學系及國立師範大學國文學系鑑定。前者以牽涉法律判決，恐無能準確答覆為由，未提供意見；後者則就「販」字之研究，認為「販」當名詞使用時，指做小買賣的人，如「布販」、「菜販」；當動詞使用時，有「賣」及「買進」兩種意思。賣者，如「販魚」，同樣引用《三國志‧蜀志‧先主傳》：「先主少孤，與母販履織席為業」；《舊唐書‧黃巢傳》：「（巢）本以販鹽為事」。買進者，則引用《水滸傳》第44回：「隨叔父來外鄉販羊馬賣」；紅樓夢˙第48回：「趕端陽節前，我順路販些紙劄香扇來賣」。國立師範大學國文學系結論雖認為：「販」的引申意可以作「賣」也可以作「買」，並認為「販」字與「賣」字的本義不完全相同，「販」字本義為「買賤賣貴也」，引申義兼有「賣」與「買進」兩義，當然可以說「販入」，解釋為「買入」。然而仍指出「販賣」辭義為「商人買入貨物而轉售給消費者」（詳本院卷）。因而本院以為，以「販」字或「販賣」二字，重點均在「賣」，雖販字兼指「賣」與「買進」，惟自其本義「買賤賣貴」，更足證係指有營利的賣出行為，始能觀其全貌。總之，很簡單的理解，「販賣毒品」我們會簡稱「賣毒」或「販毒」，後者絕非「買毒」的意思，而不論人民或法官，對於「販毒者」的理解都應該是指「賣毒者」，而絕非「買毒者」吧！

3.細究系爭四則判例，除25年非字第123 號判例作成於國民政府年代，針對當時的禁煙法的鴉片而發外，其餘均係適用藥事法的前身「藥物藥商管理法」的販賣偽、禁藥罪。按現行毒品危害防制條例施行前，販賣第二級毒品安非他命等其他（包括第三、四級）毒品之行為，係依據麻醉藥品管理條例或藥事法（其前身藥物藥商管理法）等規定處罰，而早在藥物藥商管理法有效施行之時代，因該法並無對於意圖販賣而持有偽藥或禁藥行為之處罰明文，經最高法院66年度第1 次刑事庭會議決議「將偽、禁藥購（買）入或賣出，有一於此，即為販賣既遂」之見解後，即有系爭最高法院67年、68年及69年三號判例出現，其後並為最高法院援引於麻醉藥品管理條例規定之「販賣」安非他命罪中（參見最高法院80年度台上字第4992號、82年台上字第6285號判決等判決）。最高法院不無欲「彌補」藥物藥商管理法並無意圖販賣而持有偽、禁藥罪的「漏洞」之意。殊不論以司法判例方式不當擴張處罰法條之文字，不僅嚴重違反罪刑法定原則，且僭越立法權，而有侵害權力分立原則的憲法危機，然而不論修正前之肅清煙毒條例（第7 條第1 、2 、3 項）或已廢止之麻醉藥品管理條例（第13條之一第2 項第2 款），均有「意圖販賣而持有毒品」罪的相類規定及處罰未遂犯之明文，那麼何以針對煙毒的第一級毒品，最高法院仍要堅持「購入等於賣出」的見解？此項疑問終至翻找最高法院25年非字第123 號判例的作成年代及當時法令－「禁煙法」，並綜觀前後銜接或替代之法律，而恍然大誤。

4.原來支配販毒實務長達近80年之久的25年非字第123 號判例，可能並非最高法院實務所理解的「販入等於賣出」，毋寧其意旨係指「販入」為意圖販賣毒品既遂罪、「賣出」為販賣毒品既遂罪。讓我們再看一次25年非字第123 號判例：「禁煙法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」。對照該判例所解釋的禁煙法第6 條規定：「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科五千圓以下罰金」，可知禁煙法第6 條係同時規定多種行為的構成要件，至少有四個不同罪名，分別是：「製造鴉片或其代用品」罪、「販賣鴉片或其代用品」罪、「意圖販賣而持有鴉片或其代用品」罪、「運輸鴉片或其代用品」罪，而且並無處罰未遂犯之明文。換言之，該條除處罰製造、販賣、運輸三種犯行外，同時也處罰意圖販賣而持有犯行，四者法定刑均相同。而同時將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列於同一法條，處以相同法定刑，且初均無未遂犯處罰之立法模式，顯係當時的立法者思維，不論是民國建國前的晚清時代或民國建國之初的各次刑法典或特別法均無改變。自1907年的「刑律草案」、1910年的「修正刑律草案」、1911年的「欽定大清刑律」，乃至1912年（民國1 年）的「暫行新刑律」、1915年（民國4 年）的「修正刑法草案」、1918年（民國7 年）的「刑法第二次修正案」、1919年（民國8 年）的「改定刑法第二次修正案」、1928年（民國17年）「中華民國刑法」（所謂舊刑法），均係將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列，直到1933年起（民國22年起）的「中華民國刑法修正案」乃至民國24年公布即現行的「中華民國刑法」，始不再處罰意圖販賣而持有鴉片罪。惟24年、25年分別公布的「禁毒治罪暫行條例」及「禁煙治罪暫行條例」，均將販賣與意圖販賣而持有罪同列相同法定刑處罰，且同無未遂犯處罰之明文。

5.自以上立法模式以觀，販賣與意圖販賣而持有煙毒罪通常是併列的，因為其法定刑均相同，所以稱販賣煙毒罪，通常是同時指稱販賣與意圖販賣而持有煙毒罪二者。因而25年非字第123 號判例所指「禁煙法上之販賣鴉片罪」正係指該法第6 條中段的「販賣或意圖販賣而持有鴉片」罪，其接著所稱的「並不以販入之後復行賣出為構成要件」，即指販賣鴉片罪除同條所定的「販賣」構成要件外，尚包括另一種販賣罪的構成要件，即「不以販入之後復行賣出」的意圖販賣而持有罪的構成要件。於是判例最後所指「但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」，自然係指二者均須「以營利為目的」，而「以營利為目的將鴉片購入」者，成立意圖販賣而持有的販賣鴉片罪；「以營利為目的將鴉片賣出」者，亦係成立販賣鴉片罪，二者均無處罰未遂之明文，二者均為既遂，而「均不得視為未遂」之不罰。足見當時意圖販賣而持有犯行，正有銜接販賣未遂犯行的作用，立法者一律當作既遂犯處罰，且二者法定刑相同，所以才會有「將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成」的闡釋。就法言法，依當時的法律體系及構成要件，該判例的闡釋並未超出法律以外，自屬合法。

6.總而言之，在當時「販賣」與「意圖販賣而持有」均規定於同條以相同法定刑處罰，且無未遂犯處罰明文之年代，關於販賣鴉片、煙毒罪，係同時指稱「販賣」與「意圖販賣而持有」二者，因而意圖販賣而持有罪祇要以營利為目的將鴉片或煙毒購入即屬既遂，其與賣出鴉片或煙毒之「販賣」行為，屬同條之不同罪名，其判斷既遂與否的標準自不相同，判例所謂「將鴉片購入，其犯罪即經完成」，係專指意圖販賣而持有罪的既遂，與販賣罪的既遂無關。此種想法並非沒有終審實務判決的依據，參見於民國6 年適用「暫行新刑律」第266 條（製造鴉片煙，或販賣，或意圖販賣而收藏，或自外國販運者，三等至五等有期徒刑，併科五百圓以下罰金）的大理院6 年上字第516 號刑事判決意旨：「刑律第二百六十六條規定意圖販賣而收藏鴉片煙之罪，祇須有販賣之意思而收藏者即為既遂，其有無販賣行為則所不計，故經人委託代賣鴉片煙，收到後復行執持外出維持，販賣行為雖未達到，而收藏事實則已完成，應即論為收藏之既遂罪，其有論為販賣之既遂或未遂者，均屬未合」。足見當時實務亦未認為意圖販賣而持有（或收藏），於購入時即成立販賣罪之既遂，而係構成意圖販賣而持有罪的既遂。

7.從而，系爭四則判例的始作甬者25年非字第123 號判例，其實係分別針對「販賣」與「意圖販賣而持有」罪，建構其既遂判斷標準，僅有購入所成立的既遂罪係指意圖販賣而持有罪，與販賣罪其實無關。我國實務者適用該判例時，未能同時檢視當時法令體系，深究其義，以致僅望文生義，而誤解該判例長達近80年之久，之後據此衍生67年、68年及69年的後續三個判例，自不足為奇。

㈦違反法明確性及罪刑明確性的法律及與之有重要關聯性之判例

1.最高法院是最終的有權解釋機關，然而系爭判例對於「販賣」的解釋，不僅並無任何與命令相類的公告而使人民有預見可能性的程序，甚且使得本來可以理解的販賣意義，反而更加不確定。完全不符釋字第432 號解釋以降所宣示的三項檢驗要件：第一，已超出人民所能理解的範圍；第二，買入後的持有行為變成賣出既遂，更非受規範之行為人所得預見；第三，經由各級法院適用系爭判例，不僅難以確認販賣行為，反而因為擴張解釋的結果，致使一般人民必須經由司法程序始確知自己已經觸犯販賣既遂罪。

2.以釋字第522 號、第680 號解釋所指的刑罰明確性判斷標準而言，因為判例並非法規命令，自無授權之法律，更無自授權 之法律規定中預見其行為是否可罰之可能，至少無從預見僅買入毒品竟然會變成販賣既遂。更遑論綜觀或細閱整部毒品危害防制條例，不僅無從整體觀察出意圖販賣而買入毒品屬販賣既遂行為，反而結合第5 條意圖販賣而持有毒品罪的整體觀察，行為人祇能預見其行為為意圖販賣而持有罪處罰，難以預見係構成販賣毒品既遂罪。

3.或有主張所謂預見可能性，應以法律人標準，而非一般人標準。正如聲請合議庭前曾提到的，即使法律人都無從預見「買＝賣」，更別說法律絕對不應該是法律人的禁臠，不論法明確性或刑罰明確性原則，都不應該理解為法律人的可接觸性，而不論一般人民的可預見性。至於如何判斷系爭法律規定之意義，是否可為受規範之一般人民所能理解，則應依當時社會之一般人民之文字語言習慣或日常生活經驗，對系爭法律規定的文本予以合理之解釋，能否因此理解該法律規定所要規範之行為態樣，予以判斷之。

4.至於林子儀、許宗力兩位大法官於釋字第636 號解釋提出部分協同意見書，曾提出的具體判斷標準：「一般人民或雖不能依文字語言習慣或日常生活經驗，對法律規定之文本予以合理解釋，而理解系爭法律規定之意義，惟如經執法機關或法院探究立法過程或立法理由，而能明確該法律規定之意義，或因其對系爭法律規定之反覆解釋適用，已形成明確內容，並經依法公布或其它公示方法，而為受規範之一般人民所習知者，亦可認該系爭規定之內容為受規範之一般人民所理解，並因此能預見其行為是否受該法律所規範，而與法律明確性原則無違」。係為強調「一般人民之知悉，惟其能知悉，才有理解之可能，也才有預見可能性」，而判例並無固定或使人民得預見的公布方式，業如前述，自無可能為一般人民所習知，而且刑法的「販賣」反而是因為判例及判決反覆解釋適用後，使得本來的明確性變得不明確。至於行為人究係犯預備犯的意圖販賣而持有毒品罪、販賣毒品未遂罪或既遂罪，甚且究係運輸毒品或販賣毒品罪，更係嚴重影響行為人對於罪刑判斷之預見，而有違罪刑法定原則之罪刑明確性。

㈧固然最高法院為了「補救」可能發生的「重覆處罰」的質疑，因而進一步採行「販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，迄首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪」之見解。此亦係檢察官認為被告後續所為犯賣未遂行為，與販入之販賣既遂罪為實質上一罪之理由。惟此種見解一方面將犯罪行為階段轉化為「接續」行為，所破壞者何止接續犯之理論及實務操作，他方面如果被告係時隔久遠始有出賣毒品行為，如何能謂「二個舉動之接續實行」？尤其最高法院既認為購入時即販賣既遂，以本案為例，被告倘若日後一次出賣第二、三級毒品，應依想像競合犯，從一重論處販賣第二級毒品罪，其與購入時的兩罪併罰如何競合？尤有甚者，日後被告於販賣毒品遭查獲時，行使追訴權時效抗辯，辯稱毒品於20年前即購入，係罹於追訴權時效，或追訴權時效從未起算？又被告購入行為如經起訴或判決確定，日後將購入時的剩餘毒品另行首次賣出，難道要諭知不受理或免訴判決？更別說一次購入大量毒品，之後分多次賣出，如何分辨首次出賣行為？更遑論憑甚麼理論基礎，首次可以與購入時併論一罪，其他賣出行為卻要另行論處？凡此繁瑣難解之紛擾，均緣起自最高法院執意固守系爭四判例，因而「發明」諸多更難以自圓其說的奇特見解所致。

㈨基於上述合理確信之理由，本院認為毒品危害防制條例第四條的販賣毒品罪（本案雖係第2 項及第3 項，惟第1 項的第一級毒品無疑有相同的情形），因為與系爭四判例有重大關聯性，系爭四判例顯已增加法律所無且不利於人民之限制，違反憲法第8 條所蘊含的罪刑法定原則、刑罰明確性原則（法律明確性原則），同時亦違反憲法第7 條、第23條的平等原則及比例原則，因而不採檢察官之主張。

㈩附帶一提者，本院刑六庭曾以另案（臺灣桃園地方法院97年度訴字第769 號）於99年8 月間提起聲請毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項，及系爭四判例違憲，惟司法院於100 年6 月24日以大法官第1376次會議議決不受理（會台字第10179 號）略謂：「查其聲請意旨，係指摘系爭判例關於『販賣』之解釋，惟判例僅係終審機關於個案適用法令時，對於適用法令所表示之見解，並非法律，故系爭判例非屬本院釋字第371 號、第572 號、第590 號解釋所闡釋法官得聲請解釋之客體。是本件聲請，核與上開解釋所定之聲請解釋要件不合，應不受理」等語。又參見同年5 月27日大法官釋字第687 號解釋所言：「法官針對判例聲請釋憲，判例乃該院為統一法令上之見解，所表示之法律見解，與法律尚有不同，非屬法官得聲請解釋之客體。上開二聲請解釋部分，均核與本院釋 字第371 號及第572 號解釋所定之聲請解釋要件有所不合，應不予受理，併此敘明」等語。大法官並未說明理由，逕謂法官聲請判例違憲，不符釋字第第371 號、第572 號解釋所定僅得聲請法律違憲之解釋要件。雖然釋字第687 號解釋，至少有五位大法官林子儀、許宗力、許玉秀、李震山及陳新民，分別提出不同意見主張程序上應准許法官針對判例違憲提起解釋，惟為多數大法官所不採。至於多數大法官不採之理由顯付之闕如，本院僅能自釋字第687 號解釋中，由蘇永欽、徐璧湖大法官所提出之共同意見書窺之一二：「下級法院法官因個案的特殊性而對法令的具體適用提出新的見解，可適時回應社會變遷，提供終審法院重新思考的機會，法院組織法第57條有關判例的變更規定，實已寓有此意。故若本院大法官受理聲請，而對仍在法院審理中，本可由承審法官自為審查、或嗣後由終審法院重新確認的判例合憲性問題，逕為審查，不僅不符合憲法第80條對法官獨立審判的誡命，也將扭曲本院大法官與一般法院體系在合憲性控制上的基本分工」。因而本院合議庭藉由本案「自為審查」系爭判例，認有上述違憲之情而難以適用，祈上級審法院，包括終審法院能「重新確認系爭判例的合憲性」，方不致辜負大法官不願「扭曲大法官與一般法院體系在合憲性控制上的基本分工」的美意。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第55條、第38條第1 項第1 款、第42條第3 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。

本件為強制辯護案件，基於被告訴訟權、辯護權之保障，更為實踐法院訴訟照料之義務，依據最高法院近來判決意旨，被告上訴如未敘述上訴理由，其辯護人有義務為被告撰寫具體之上訴理由，被告亦得請求辯護人代其撰擬。