臺灣桃園地方法院102年度訴字第581號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第581號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳光煜

指定辯護人

本院公設辯護人林銘宏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵緝字第408 號、102 年度偵字第2179號、第10452 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳光煜（綽號貨車）前於民國92年間因公共危險案件，經臺灣板橋地方法院（改制後為新北地方法院）以92年度交簡字第844 號判決判處有期徒刑7 月，緩刑3 年確定；惟陳光煜於95年間因妨害兵役案件，經本院以95年度桃簡字第110 號判決判處有期徒刑3 月確定，致上開緩刑經本院以95年度撤緩字第92號裁定撤銷，陳光煜於95年11月7 日入監執行，嗣於96年6 月6 日因縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱第一級毒品與第二級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣、轉讓，竟分別為下列行為：

㈠於101 年3 月26日下午某時許，在王伊帆位在桃園縣桃園市○○○路000 巷000 號9 樓之「上城社區」租屋處，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以1,500 元價格販售2包甲基安非他命予王伊帆，王伊帆再以2,000 元價格轉售予簡志璋（王伊帆所涉販賣毒品犯行，業經本院判決在案）。

㈡於101 年5 、6 月間某日，在王伊帆位在桃園縣桃園市○○○路000 巷000 號9 樓之「上城社區」租屋處，知悉邱創錦有意購入2 公克甲基安非他命，基於幫助邱創錦持有第二級毒品之犯意，收取邱創錦交付之5,000 元後，前往桃園縣中正路與中華路口的歡樂城遊戲場向真實姓名年籍不詳、綽號「阿忠」之成年男子，以每公克3,000 元之價格向「阿忠」購入12,000元、合計4 公克之甲基安非他命，嗣於購得後某時許，在上揭租屋處，將2 公克甲基安非他命交予邱創錦，以此方式使邱創錦取得甲基安非他命。

㈢陳光煜基於轉讓第一級毒品之犯意，於101 年4 月、5 月間某日，在桃園縣蘆竹鄉中正路之麥當勞速食店前，無償提供0.1 公克之海洛因予李家椽施用。

㈣陳光煜基於轉讓第一級毒品之犯意，於101 年4 月、5 月間某日，在李家椽位於桃園縣大園鄉○○村00鄰○○○00○000 號住處，無償提供0.1 公克海洛因予李家椽施用。

㈤陳光煜基於轉讓第一級毒品之犯意，於101 年4 月、5 月間某日，在李家椽位於桃園縣大園鄉○○村00鄰○○○00○000 號住處，無償提供0.1 公克海洛因予李家椽施用。

二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；而所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。此於被告或訴訟關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查，本案卷附之監聽譯文，當事人、辯護人俱不否認該譯文真實性，此部分既經本院於審理時依法踐行文書證據之調查，自有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100 年度台上字第873 號判決參照）。查，證人李家椽於警詢時所指被告轉讓毒品之時間、地點乙節，核與本院審理中證述大致相符，是證人李家椽於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 傳聞證據排除例外規定之適用，是證人李家椽於警詢時所為之陳述，既與其於本院審理時所述並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159 條之2 規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認證人李家椽於警詢中指述無證據能力。

三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查，證人王伊帆於警詢時所為關於被告是否為綽號「貨車」之人之陳述，與其嗣於本院審理中結證所述不符，本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，對於警方提示之卷附通訊監聽譯文意涵以及犯罪嫌疑人指認表，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人王伊帆接受警方詢問時，並未有證據顯示警方有以不正方式訊問，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言有證據能力。

四、除上開所述之證據，本件認定事實所引用之其他卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，就該等卷證之證據能力亦為公訴人及被告、辯護人所不爭執，且於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，本院認引為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定及第158 條之4 反面解釋，下述事實所引用之證據方法均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳光煜矢口否認曾轉讓海洛因予李家椽，亦無替邱創錦向他人購買甲基安非他命或販賣甲基安非他命予王伊帆，辯稱：伊於偵查中想要交保，才會順著李家椽所講的內容，承認轉讓海洛因的事。其次，伊也沒有收受邱創錦交付的5,000 元並前往遊戲場向「阿忠」買毒品，亦無販賣甲基安非他命給王伊帆云云。被告之指定辯護人則辯稱：首先，王伊帆固然於警詢及偵查時提及101 年3 月26日晚間11時25分48秒通話譯文中「貨車」之人為被告，然王伊帆於警詢時係證稱向被告調毒品，是譯文中無法直接判斷王伊帆的毒品是向被告購買。就被告轉讓毒品予李家椽部分，雖然李家椽及被告在偵查中均就此部分陳述明確，然李家椽於本院審理中已明確證稱其先前向被告要求提供海洛因時，被告都沒有理他，則被告是否有轉讓海洛因予李家椽並非無疑云云。經查：

㈠被告於101 年4 月、5 月間，在桃園縣蘆竹鄉中正路之麥當勞速食店，轉讓0.1 公克海洛因予李家椽施用，另於101 年4 、5 月間，在李家椽位在桃園縣大園鄉○○村00鄰○○○00○000 號住處，分別轉讓0.1 公克海洛因2 次予李家椽施用等情，業據被告於偵查中供稱：伊確實拿海洛因到蘆竹鄉中正路的麥當勞給李家椽施用1 次，拿海洛因到李家椽住處給他施用則有2 次，次數總共3 次，時間大約是101 年4 月至5 月間等語（見偵字第2179號卷二，第20頁），核與證人李家椽於本院審理中結證稱：被告前後拿了約3 至4 次海洛因給伊，時間都在101 年4 月至5 月間，地點在蘆竹鄉中正路麥當勞前，該次被告拿了0.1 公克海洛因，此外，被告拿了2 至3 次海洛因到伊的戶籍地給伊施用，每次都是0.1 公克，被告沒有向伊收錢等語（見偵字第2179號卷一，第75頁反面；本院卷二，第40之1 頁反面），於偵查中結證稱：被告免費請伊施用海洛因大概3 、4 次，有時候在蘆竹鄉中正路的麥當勞，有時候拿到伊住處等語相符（見偵緝字第408號卷一，第59頁），堪以認定。至被告翻異前詞否認轉讓海洛因予李家椽犯行乙節，參以被告於102 年3 月5 日接受檢察官訊問前，業有公共危險、詐欺、妨害兵役、施用毒品等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，顯然被告並非首次接觸刑事偵、審流程，對於相關程序進行應非陌生，其對於自身防禦權利之確保，實難諉稱不知，而所謂自白即是刑事程序中，犯罪嫌疑人承認犯罪之意思表示，一旦承認犯罪，勢必有獲致刑責而身陷囹圄之可能，此非難以理解之事，任何稍具智識之人均可知悉，苟犯罪嫌疑人堅信自身清白而欲洗刷冤屈，豈會僅因主觀上希冀獲得交保而逕自招攬刑責在身，此違反常理至鉅，況毒品與一般物品之交付大相逕庭，若為一般物品之交付，交付者誤認物品種類或隨時間經過而淡忘細節，或有可能，惟毒品交易（不論買賣或無償讓與）屬法律嚴禁之舉，無法與一般正常交易等同視之，被告果無交付海洛因之舉，豈會無中生有而虛捏上情，是被告於本院準備程序及審理中空言否認轉讓海洛因犯行，要屬臨訟卸責之詞，洵無可採。末以，證人李家椽於本院審理中固一度結證稱：伊警詢中所稱被告拿海洛因到中正路麥當勞以及住處供伊施用的事情，是叫被告救伊，但被告沒有理，所以沒有拿到海洛因等語（見本院卷二，第40之1 頁正面），惟前揭證述內容與其偵查中所述齟齬，亦與被告偵查中供述相左，證人李家椽上開證述顯係迴護被告之詞，應非可採。

㈡按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100 年度台上字第2028號判決意旨參照）。被告於偵查中供稱：101 年5 月、6 月間，邱創錦到上城社區請伊幫忙調安非他命，伊拿到邱創錦給的5,000 元後，就去桃園縣○○路○○○路○○○○○○○○○○號「阿忠」的人，伊向「阿忠」拿4 公克安非他命，並交付5,000 元給「阿忠」，還欠「阿忠」7,000 元，後來在上城社區內，伊將其中2 公克安非他命倒給邱創錦，伊用6,000 元價格算給邱創錦，所以邱創錦還欠伊1,000元等語（見偵字第2179號卷二，第39頁），證人邱創錦於偵查中結證稱：伊與被告的交易模式是伊拿錢給被告，被告出去向別人拿毒品，伊記得應該是101 年5 月或6 月的事，該次伊帶的錢也不夠，當日交給被告5,000 元，想要買2 公克的甲基安非他命，被告說不夠，那時2 公克的價值約6,500至7,000 元間，被告後來拿了4 公克安非他命回來，給了伊2 公克，被告說不夠的部分算伊1,500 元，先讓伊欠著，大概隔3 週左右，伊將1,500 元還給被告等語（見偵字第2179號卷二，第24頁），互核以觀，就被告於101 年5 月、6 月間某日收取邱創錦交付之5,000 元，且在上城社區交付邱創錦2 公克甲基安非他命乙情，被告與證人邱創錦所述相符，堪以認定。然被告縱有交付毒品與收取金錢之行為，依上開說明，亦不當然可評價為販賣毒品之舉，參以證人邱創錦為上開證述之時間為102 年3 月7 日，距其所指向被告拿取毒品之時間近10月之久，證人邱創錦能否清楚記憶該次拿取毒品之總金額為6,500 元至7,000 元，已非無疑，且無任何被告與邱創錦之通訊監聽譯文在卷，以究明被告與邱創錦曾談及毒品買賣之價格與數量，自無從單以證人邱創錦之證述內容認定被告係向邱創錦收取6,500 元，準此，被告所辯以購入之價格每公克3,000 元為計算標準，向邱創錦報價6,000元乙節，在別無積極事證可認被告所述子虛之情形下，自應認被告所述屬實，被告受邱創錦之託而以6,000 元價格向綽號「阿忠」之人買受甲基安非他命後，將邱創錦應分得之甲基安非他命2 公克交付予邱創錦乙情，洵堪認定。查，毒品危害防制條例第8 條所稱轉讓毒品罪，以行為人基於「移轉物（毒品）之所有權」之意思而無償轉交讓與毒品為其構成要件。若係委託代購毒品，毒品之所有權自始即歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其之將毒品交付與委託人，乃係受託代買之當然結果，其間並無「移轉所有權」之意思，自難論以轉讓毒品罪責（最高法院85年度台上字第4477號、86年度台上字第157 號判決意旨參照）。另所謂幫助犯者，係指幫助他人犯罪者而言，故刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，是幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立（最高法院60年台上字第2159號判例意旨參照），本件被告既係受邱創錦之託而代為購買毒品，自無將毒品之所有權歸屬於己，並移轉毒品所有權予邱創錦之意思，揆諸前揭說明，自與轉讓行為之構成要件不符，又取得毒品之目的不只一端，或為施用，或為轉售牟利，亦可能為無償轉讓他人，依卷內證據無從認定邱創錦持有毒品之目的為何，邱創錦僅能成立持有第二級毒品犯行，揆諸上開判例意旨，被告所為僅得成立幫助持有第二級毒品罪。

㈢證人邱創錦固於偵查中結證稱：101 年4 月22日下午3 時18分17秒至3 時20分05秒的通話譯文是伊要轉帳給被告，就是伊向被告買2 公克安非他命的欠款1,500 元，伊用轉帳方式還被告錢，譯文中的3,700 ，伊記得是向被告買2 公克的安非他命沒錯，至於是欠被告3,700 元還是1,500 元，時間太久，伊記不起來等語（見偵字第2179號卷二，第24至25頁），然觀諸卷附0000000000與0000000000於101 年4 月22日下午3 時18分17秒之通話內容係：「被告：喂，沒有進去。邱：沒有，怎麼可能。被告：我拿簿子給你看，看有沒有入3,700 ？邱：沒有因為我領不到，我有去補簿子有沒有，裡面還是一個0 啊。被告：對啊，4 個0 變5 個0 啊。邱：對啊，沒有啊。被告：沒有，你再傳一次帳號給我，我再傳一次看看。邱：好。」（見偵字第2179號卷一，第87頁），通話時間係101 年4 月22日，顯與證人邱創錦所指於101 年5、6 月間某日委請被告拿取毒品之時間點不符，自難以上揭譯文做為證人邱創錦所稱以6,500 元向被告拿取甲基安非他命乙節之佐證。至被告固以前揭情詞置辯，然被告業鉅細靡遺敘述拿取毒品之對象、地點、交付邱創錦之毒品數量等情，參以被告於偵查之初供稱：伊與邱創錦不是很熟，只有在王伊帆的上城社區看過，怎麼會幫邱創錦調貨，應該是王伊帆替他調貨云云（見偵字第2179號卷二，第39頁），迄檢察官提示邱創錦之偵訊筆錄予被告閱覽後，被告即坦認替邱創錦居間買受甲基安非他命之事（見偵字第2179號卷二，第39頁），衡情，若被告未曾居間替邱創錦買受毒品，應始終為否認之陳述，豈會在閱覽邱創錦之筆錄後一改供述內容而為坦認之表示，且於本院訊問中就此部分亦無答辯（見偵聲字第113 號卷，第13頁），足徵被告事後翻異前詞，要屬畏罪心虛，委無可採。

㈣證人王伊帆於偵查中結證稱：101 年3 月26日晚間11時25分48秒的譯文是簡志璋打電話給伊抱怨，表示伊向被告購買的甲基安非他命品質不佳，想要退貨。伊大約於101 年3 月26日傍晚時，先在桃園市上城社區的租屋處向被告購買甲基安非他命，但伊不記得價錢與數量，電話中也沒提到，嗣後伊再通知簡志璋過來拿貨，該次賣給簡志璋2 包甲基安非他命，每包1,000 元，伊獲利約500 元等語（見偵緝字第408 號卷二，第8 頁），另佐以證人簡志璋於偵查中結證稱：伊於101 年3 月26日向王伊帆買2,000 元安非他命，晚間11時25分48秒的譯文內容是向王伊帆抱怨安非他命品質不好，伊不認識「貨車」，但伊聽王伊帆表示「貨車」是他的毒品上游等語（見偵字第2179號卷二，第31至32頁），此外，依附表通訊監聽譯文所示，簡志璋向王伊帆抱怨因購入之毒品品質不佳致遭其他下游退貨，王伊帆聽聞後隨即向簡志璋表示會向其進貨對象即綽號「貨車」之人反應毒品品質不佳乙事，併參以被告於警詢中自陳其綽號為「貨車」（見偵字第2179號卷一，第7 頁反面），恰與王伊帆在譯文中提及之毒品上游綽號一致，而王伊帆於警詢中亦已具體指認被告即為綽號「貨車」之人，有桃園縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可證（見偵緝字第408 號卷一，第135 頁），顯見王伊帆所稱其販售予簡志璋之甲基安非他命係向被告購入乙節，核非子虛之言，堪可採信，是王伊帆於101 年3 月26日下午某時，在桃園縣桃園市○○○路000 巷000 號9 樓之「上城社區」租屋處向被告購買甲基安非他命乙情，應堪認定。而證人王伊帆固於本院審理中結證稱：伊都是叫被告「光煜」，沒有稱呼被告為「貨車」，也沒有認識綽號「貨車」的朋友，伊沒有向被告拿過甲基安非他命來販賣，101 年3 月26日晚間11時25分48秒譯文中的貨車是一位負責送貨的朋友，該人不是被告，而且內容是伊與朋友「貨車」一同買甲基安非他命，甲基安非他命是向「貨車」的上游拿來的，如果被打槍，看能否由「貨車」的上游換貨、退貨，此外，伊警詢中所稱的「貨車」也不是指被告等語（見本院卷二，第37頁正面至38頁正面），惟證人王伊帆審理中證述內容與其於警詢中具體指認被告即為「貨車」之人乙節齟齬，且佐以王伊帆於警詢中證稱其與被告係自國中時期即相識之友人，且一度同住於桃園縣桃園市○○路0 段000 號7 樓之四季風華社區（見偵緝字第408 號卷一，第122 頁），此節亦為被告所不否認（見偵字第2179號卷一，第10頁），顯然被告與王伊帆相識甚久且曾同住一處，堪認渠2 人應有相當交情，況王伊帆對於檢察官所起訴之販賣毒品犯行坦承不諱，亦無因供出毒品來源而獲邀減刑寬典，有本院判決書附卷可證，是王伊帆斷無設詞誣陷被告之理，若王伊帆所指「貨車」另有其人，自無刻意保護毒品上游而栽贓嫁禍被告之必要，王伊帆於本院審理中之證述，要屬迴護被告之詞，洵無可採。證人王伊帆於本院審理時偽證，妨害事實之發現，影響甚鉅，應由檢察官另案偵辦其偽證罪責。

㈤以毒品交易而言，我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為鉅額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。況依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。被告有多次施用毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，顯然被告當可知悉毒品價格不斐，取得不易，被告斷無在毫無獲利之情形下，無償提供他人毒品之理，被告營利意圖至為明灼。至關於被告售予王伊帆之毒品價格為何乙節，參以王伊帆業於偵查中證稱其販售予簡志璋之價格為2,000 元，獲利500 元，是被告販賣予王伊帆之價格應為1,500 元，起訴書之記載應予更正。

二、論罪科刑：

㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯刑法第30條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項之幫助持有第二級毒品罪；就事實欄一㈢、㈣、㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告各次販賣、轉讓毒品前之持有行為，分別為其販賣、轉讓之行為所吸收，均不另論罪。被告所為上開5 次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告有事實欄所載科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢之5 年內，故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，惟販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑之部分，依法不得再加重。另⑴就被告所犯販賣第二級毒品部分，因刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。本件被告販賣甲基安非他命之行為，固基於出售他人藉以牟利之意圖，惟其持有及販賣甲基安非他命之數量與其他販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形比較，所生危害相對輕微，是倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑「無期徒刑」、「7 年以上有期徒刑」，則猶嫌過重，未符罪刑相當及比例原則，是本件就全部犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，自客觀言之，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，予以酌減，並依法先加後減。⑵被告所犯幫助持有第二級毒品部分，依刑法第30條第2 項之規定減輕之，並依法先加後減。

㈡就事實欄一㈡部分，檢察官固認應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，惟查無任何證據足資證明被告於本件毒品交易時，有何先行自邱創錦所交付價金中抽成，亦無任何積極證據足資證明被告於取得毒品後，有何將所取得之第二級毒品甲基安非他命予以減料或分裝後再交予邱創錦之情事，更無任何證據足資證明被告於事前或事後有自毒品上游獲得任何利益，是本院依全案現存卷證資料，均無法獲致被告在本件毒品交易過程中，確有從中獲取利潤，而有營利之主觀意圖之確信，亦無從認定被告有基於為毒品上游販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯罪故意及犯意聯絡。是被告本案犯行中，既係無償受邱創錦委託，代為自姓名年籍不詳之毒品上游處取得第二級毒品甲基安非他命後，旋即交付予邱創錦持有，且無證據可認邱創錦業將拿取之甲基安非他命供施用，應認被告係基於幫助邱創錦持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，而以幫助持有第二級毒品罪論斷。公訴意旨認本案係被告販賣第二級毒品甲基安非他命予邱創錦，容有誤會，惟公訴人起訴之法條雖有未合，然因本案之基本事實仍屬同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。

㈢爰審酌被告明知海洛因與甲基安非他命均屬危害人體健康至鉅之違禁物，向為政府嚴厲查緝，竟仍販賣甲基安非他命牟利，復轉讓海洛因供他人施用以及便利他人取得甲基安非他命，凡此均助長毒品流通，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，所為誠屬漠視法令之舉，且犯罪後未能坦認犯行，反而一再砌詞卸責，態度惡劣，暨其智識、販賣毒品所得利益甚微、轉讓與幫助持有之毒品數量非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就幫助持有第二級毒品犯行宣告刑部分，諭知易科罰金之折算標準。另被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年1 月25日施行，修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，而修正前刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，本件被告所犯數罪，依新舊法比較結果，修正前刑法第50條並無區分宣告之罪得否易科罰金，一併就數罪定應執行刑，修正後刑法第50條第1 項第1 款則就此加以區分，避免原可易科罰金之罪因合併定應執行刑之結果，反而不得再聲請易科罰金之不公平結果產生，則以修正後之刑法第50條第1 項規定對被告較為有利。查，就被告所犯販賣第二級毒品與轉讓第一級毒品之宣告刑均不得易科罰金或易服社會勞動，所犯幫助持有第二級毒品之宣告刑則得易科罰金，是除幫助持有第二級毒品之宣告刑外，爰由本院就販賣第二級毒品與3 次轉讓第一級毒品之宣告刑定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收：按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第一項第2 款、第3 款及第3 項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度台上字第3247號判決意旨參照）。被告販賣甲基安非他命予王伊帆所得價款1,500 元屬販賣毒品所得財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於其各別販賣犯行宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，且無庸再扣除其販入之成本。

據上論斷，應刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第11條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項後段、第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。