臺灣桃園地方法院104年度訴緝字第25號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 104年度訴緝字第25號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

莊莉卉

指定辯護人

彭詩雯公設辯護人

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第10259 號、103 年度偵字第10260 號），本院判決如下：

主文

事實

一、莊莉卉明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有未扣案門號0000000000號行動電話與劉雅芬、溫聰明所共同使用之門號0000000000號聯絡後，相約於附表各編號所示之時間、地點，以附表各編號所示之交易方式、數量及價格，販賣第一級毒品海洛因予溫聰明5 次之行為。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告莊莉卉（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均表示對該證據之證據能力無意見（見本院卷二第76頁至第82頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，有證據能力。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本案論罪之證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由

㈠上揭販賣第一級毒品海洛因之事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自白不諱（見臺灣新竹地方法院檢察署103 偵字第3264號卷【下稱竹檢偵卷】第104 至114頁、第347 至357 頁、第362 至369 頁、本院104 年度訴緝字第25號【下稱本院卷】卷㈡第34至36頁、第83頁），核與證人劉雅芬、溫聰明於警詢、偵訊時之證述大致相符（見竹檢偵卷268 至296 頁、第394 至426 頁、第207 至240 頁反面、第435 至448 頁），並有臺灣新竹地方法院核發之通訊監察書、新竹市警察局第二分局調查筆錄電子檔（即被告與劉雅芬調查筆錄及通訊監察譯文）等存卷可參（見竹檢偵卷第9 至38頁、本院103 年度訴字第574 號卷第54至63頁）。

㈡按海洛因為毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。販賣海洛因係違法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。被告為智識正常之成年人，對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，且被告自陳本案歷次販賣毒品所得利益均換取毒品供自己使用，即賣出去的量會比買進來的少，利潤就是伊自己免費吸食等語（見竹檢偵卷第113 頁背面、第369頁），則被告就本案已販出之毒品即有從中牟利之意圖，至為明確。

㈢綜上所述，被告自白均與事實相符，事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一毒品，核被告如事實欄所為5 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共5 罪）。被告持有第一毒品之低度行為，各為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯事實欄之5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前於96年間，因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第4116號判決判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1月又15日確定，在99年4 月19日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之上開5 罪，均為累犯，除販賣第一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑部分無庸再加重其刑外，罰金刑部分均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（參最高法院100 年度台上字第533 號）。查被告就事實欄販賣第一級毒品之5 次犯行，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時自白認罪，業如前述，核與毒品危害防制條例第17條第2 項規定之減刑條件相符，被告上開5 次販賣第一級毒品犯行，均應予以減輕其刑。

㈣再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可獲邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，係指各該犯罪者供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293 號判決意旨參照）。經查，本案通訊監察對象為溫聰明等人（見竹檢偵卷第9 至38頁），並未包括朱家聲，是因被告在警詢時供稱伊海洛因毒品來源係跟一個朱家聲之男子購買，其資料伊在桃檢案件都已經說的很清楚等語（見竹檢偵卷第362 頁背面），而依被告及案外人謝來佐於桃園地檢署之指訴因而查獲其上游朱家聲，檢察官並對朱家聲提起公訴（103 年度偵字第11292 號）。雖本院一審104 年度訴字第364 號判決，對於朱家聲販賣第一級毒品部分為無罪判決（見本院卷第40至56頁），惟桃園地檢署檢察官上訴後，臺灣高等法院105 年度上訴字第529 號判決書認定「證人莊莉卉於偵查中雖曾證稱：伊並不清楚謝來佐與被告（此判決之被告指朱家聲，下同）交易毒品之細節，伊曾與被告合資購買毒品云云（見偵查卷第163 頁、第169 頁），嗣於原審時亦證稱：伊不記得被告與謝來佐交易毒品之時間、次數、聯絡及交付價金方式，亦忘記購買8 萬5,000 元海洛因之過程，伊曾在上址向被告介紹之人購買2 、3 萬元之甲基安非他命云云（見原審卷第101 頁、第102 頁）。惟證人莊莉卉於偵查中即已表明不敢與被告同庭，證人謝來佐亦遭受被告不當干擾，均如上述，再觀諸證人莊莉卉全部證述內容，其於偵、審中雖出現若干證述含糊之情形，但仍一再證稱：本案3 次毒品交易均由被告交付海洛因予謝來佐、『一手交錢一手交貨』、購毒價金交給被告、海洛因由被告交付等語（見偵查卷第163 頁、第169 頁，原審卷第100 頁背面、第101頁），足徵證人莊莉卉應係憚於被告不滿其作證內容，始出現上開含糊其詞及摻雜其他毒品交易之異狀，因而影響其證詞之明確性與一致性，然其證述謝來佐交付價金予被告暨被告交付海洛因予謝來佐之關鍵核心事實，仍屬明確，並與證人謝來佐指證被告販賣海洛因之證述相符，自堪採為認定本案犯罪事實之基礎，不得僅因其證詞有若干含糊及摻混之處，即謂全然不可採信」等情，此有臺灣高等法院105 年度上訴字第529 號判決在卷可按（見本院卷二第58至63頁背面）。則依上開臺灣高等法院之判決認定，係依被告莊莉卉、謝來佐之指訴等情，而改判朱家聲有罪，是被告有供出毒品來源係朱家聲，並有因而查獲之情，被告自得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就上開5 次犯行均再遞次減輕其刑，並依刑法第66條但書規定減輕至3 分之2 。

㈤按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。再者，同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品之數量不多、對象僅同一人，被告同時亦染有施用毒品之惡習，顯見屬吸毒者間互通有無，從中賺取微薄施用利益之交易型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，對社會之危害尚非極鉅，復供出上游朱家聲，俾得有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，倘論處毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，依同法第17條第2 項、第1 項遞次減刑後之法定最低本刑（即有期徒刑5 年至6年8 月），就本案情形仍未免過苛，本院認被告犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告所涉販賣第一級毒品之各次犯行，均依刑法第59條規定再予酌減其刑。

㈥被告所涉販賣第一級毒品罪部分，有前揭刑之加重、減輕事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，無庸先加重其刑，被告尚有上開減刑事由，自應逕依法遞減輕，即先依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑、第17條第1 項遞減其刑後，再依刑法第59條減輕之，至於罰金刑部分，則依法加重其刑後，再依前揭減輕順序，遞減輕之。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為第一級毒品，戕害他人身心健康甚鉅，竟對外販售，致使毒害蔓延，而染毒者為索得吸毒資金，多鋌而走險再為財產犯罪，衍生諸多社會問題，所為實屬不該。惟被告就本案犯行既自白不諱，堪認犯後態度尚佳，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣第一級毒品之對象單一、次數僅5 次、數量非鉅、所得利益不高、高職肄業之智識程度、須扶養1 名1歲子女之生活狀況（見本院卷二第83頁背面）等一切情狀，分別量處如附表附表各編號「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收部分

㈠被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。上開規定於105 年6 月22日修正公布、於同年7 月1 日生效，已修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，「不問是否屬於犯罪行為人所有」，均應沒收之，則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。至於修正後之第19條第1 項規定雖刪除「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，此係考量刑法沒收章已無抵償之規定，並以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，故本條亦配合刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，即應適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟須辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。

㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。

㈢本案犯罪所得沒收部分按所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查本件被告販賣第一級毒品5 次，犯罪所得共計75,000元，雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將該犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣本案犯罪所用之物沒收部分被告聯絡販賣毒品交易所用之手機號碼為0000000000號，此為通訊監察書所載明，此手機及門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）係被告犯前揭犯行時供聯絡毒品交易所用之物雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、修正後刑法第2 條第2 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳雅詩到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 江德民