臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1072號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴字第1072號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

李威君

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第1097號、105 年度偵字第11787 號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命

主文

事實

一、李威君明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法施用、持有，竟基於持有第一級毒品海洛因（下稱海洛因）純質淨重10公克以上；施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國105 年2 月22日上午10時許，在新北市三重區光興街之「彩虹網咖」內，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿杰」之成年男子，同時購買海洛因共3 包、甲基安非他命共9 包，進而持有之。另於同日上午11時許，在上開「彩虹網咖」之廁所內，先以針筒（未扣案）注射之方式，施用海洛因1 次，再將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日下午3 時30分許，在桃園市○○區○○○路000 號前因通緝犯身份為警查獲，李威君於犯罪被發覺前，主動由其身上取出海洛因共3 包（含無法與海洛因完全析離之包裝袋共3 個，驗前淨重共22.71 公克，驗餘淨重共22.69 公克，純質淨重共19公克）、甲基安非他命共9 包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋共9個，驗前淨重共12.498公克，驗餘淨重共12.3939 公克）交予警員，自首其施用毒品而受裁判。復於同日下午4 時15分許，採集尿液並送驗後，結果呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本件被告李威君所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、認定事實之理由與依據：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應、甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，此有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於105 年3 月14日出具之報告編號：UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第1097號卷，下稱偵查卷，第18、54頁）。又警方於查獲被告時所扣得之碎塊狀檢品共3 包、白色結晶共9 包，分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，上開碎塊狀檢品含有海洛因成分（驗前淨重共22.71 公克，驗餘淨重共22.69 公克，純質淨重共19公克）；上開白色結晶含有甲基安非他命成分（驗前淨重共12.498公克，驗餘淨重共12.3939 公克）乙節，此有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年4 月8 日調科壹字第10523006560 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心於105 年5 月5 日出具之航藥鑑字第0000000 號、0000000Q號毒品鑑定書附卷可稽（見偵查卷第14至16、53、60至60-1頁），足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。

二、按施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5 年後再犯」三種，且依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「5 年後再犯」之情形，且因前有「5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，最高法院99年度台非字第246 號判決意旨可資參照。茲被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月28日釋放出所，並經本院以87年度少調字第1380號裁定不付審理確定；嗣於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度少調字第863 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院裁定停止戒治，於90年3 月9 日停止戒治出所，並付保護管束，嗣經本院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於91年3 月7 日強制戒治期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。足見被告係於初犯後，已於5 年內再犯，則其於105 年2 月22日復犯本案之施用毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第23條第2 項規定追訴。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。叁、論罪科刑：

一、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品。又按，高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參見臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號會議決議）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同法第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因後，施用海洛因之低度行為，為持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因之高度行為所吸收；被告施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開犯行犯意各別，行為亦殊，應予分論並罰。

二、按二以上徒刑之執行，應宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次、104 年第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前①於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2508號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；②同年間因竊盜案件，經本院以94年度易字第1394號判決判處有期徒刑1 年2 月，緩刑4 年，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上易字第1407號撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年5 月確定；③於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第2345號判決分別判處有期徒刑9 月、9 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；④同年間因竊盜、詐欺等案件，經本院以96年度壢簡字第117 號判決分別判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定，前揭①至④罪刑嗣經本院以96年度聲減字第3242號裁定分別減為有期徒刑4 月又15日、2 月又15日、8 月又15日、4 月又15日、4 月又15日、1月又15日、1 月又15日，並就①罪刑所減之刑合併定應執行刑為有期徒刑5 月；就②至④罪刑所減之刑合併定應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定，入監接續執行後，於97年1 月8日縮短刑期假釋出監付保護管束，後假釋經撤銷，剩餘殘刑6 月又2 日；⑤於97年間因竊盜案件，經本院以97年度壢簡字第2279號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣經提起非常上訴後，經最高法院以99年度台非字第255 號判決撤銷累犯，改判處有期徒刑4 月確定；⑥同年間因竊盜案件，經本院以97年度審易字第2146號判決分別判處有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定，嗣經提起非常上訴後，經最高法院以99年度台非字第252 號判決撤銷累犯，改判處有期徒刑9月、3 月，應執行有期徒刑10月確定；⑦同年間因詐欺案件，經本院以98年度簡字第89號判決判處有期徒刑4 月確定；

⑧同年間因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第181 號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；

⑨同年間因竊盜案件，經本院以98年度壢簡字第1813號判決分別判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑11月，案經上訴後，再撤回上訴而確定；⑩同年間因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第257 號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經提起非常上訴後，經最高法院以99年度台非字第249 號判決撤銷累犯，改判處有期徒刑9 月確定，前揭⑤至⑩罪刑嗣經本院以99年度聲字第4027號裁定定應執行刑為有期徒刑4 年確定（下稱甲案）；⑪同年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以99年度易字第1212號判決判處有期徒刑6 月確定；⑫於98年間因施用毒品案件，再經本院以98年度審訴字第773 號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經提起非常上訴後，經最高法院以99年度台非字第257 號判決撤銷累犯，改判處有期徒刑8 月確定；⑬同年間因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第1250號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，嗣經提起非常上訴後，經最高法院以99年度台非字第238 號判決撤銷累犯，改判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定，前揭⑪至⑬罪刑嗣經臺灣桃園地方法院以100 年度聲字第37號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年確定，嗣於98年3 月6 日入監執行甲案，於102 年9 月7 日執行指揮書執行完畢後，旋自翌日起接續執行乙案，嗣經臺灣臺南地方法院以103 年度聲字第60號裁定假釋付保護管束，並於103 年1 月9 日縮短刑期假釋出監，所餘期間併付保護管束（原應於104 年6 月29日保護管束期滿），嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1 年5 月又20日，然上開甲案已於102 年9 月7 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，是縱其因甲案與乙案接續執行並在假釋期間內再犯罪，揆諸上開說明，仍無礙於甲案刑期已執行完畢之事實。是被告於受徒刑之執行完畢，5 年以內各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、另按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照）。查本件被告係於105 年2 月22日下午3 時30分許，為警在桃園市○○區○○○路000 號前盤查，以電腦查詢後發現其有多項毒品前科，詢問被告是否藏有違禁品，被告遂主動將持有之海洛因、甲基安非他命主動交付警方等情，此有警詢筆錄1 份在卷可查（見偵查卷第4 頁反面），足認員警盤查被告之際，雖依經驗主觀認其不無可能涉嫌犯罪，尚乏確切之根據，足對被告為合理懷疑之際，本案被告主動供出犯罪行為，並不逃避接受裁判，應合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。其刑有加減，依法先加重後減輕之。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；另毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有純質淨重10公克以上之海洛因，守法觀念顯有欠缺，所為應嚴予非難，惟考量被告本案持有毒品之實際數量固屬非少，然期間並非甚長，對社會所生潛在危害程度尚輕，兼衡被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的，暨持有、施用毒品行為反社會性之程度較低及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。

五、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2 條第2 項、第11條定有明文。是與沒收相關連財產權剝奪措施，除有例外者，應以裁判時法為依據。次按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第1 項、第2 項定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105年7 月1 日施行。是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修正關於沒收銷燬之規定，兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7 月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3 第2 項之文義，仍應有所適用。再刑法及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用（且無有利不利之比較問題）。再沒收或相關體例之沒收銷燬等措施，雖經修正體例移為獨立之法律效果；但沒收或沒收銷燬既然仍屬滿足構成要件所生之法律效果，是為表明其與犯罪事實連結之情形，仍於各該犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告沒收或沒收銷燬，均先予敘明。本件扣案之碎塊狀檢品共3 包、白色結晶共9 包，經送檢驗結果，確分別含海洛因、甲基安非他命成分一節，業經本院論述在前，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬；另其包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。至被告施用海洛因使用之針筒、施用甲基安非他命使用之玻璃球固均係被告所有，且分別係供本件施用一、二級毒品犯行所用，然被告於本案審理中供稱均業已丟棄（見本院簡式審判筆錄第3頁），而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額，惟上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，均不予宣告追徵。

據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第3 項、第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱哲群到庭執行職務。