臺灣桃園地方法院106年度訴緝字第53號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴緝字第53號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

陳麗華

選任辯護人

游淑琄律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵緝字第435 號、92年度偵緝字第880 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳麗華明知海洛因、甲基安非他命均為毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品概括犯意，自民國91年10月底某日起至同年12月14日止，先後於其友人廖隆盛位在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，以下沿用舊稱）德華街106 之1 號3 樓之住處，連續約6 次轉讓第一級毒品海洛因不詳數量與廖隆盛施用。又另行起意，基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自91年10月底某日起至同年12月14日止，先後在上址，連續約4 次轉讓第二級毒品甲基安非他命不詳數量與廖隆盛施用（廖隆盛施用毒品犯行，經本院以92年度毒聲字第242 號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，為臺灣桃園地方檢察署以91年度毒偵字第3513號、92年度毒偵字第410 號為不起訴處分確定）。嗣於91年12月15日凌晨2 時10分許，在桃園縣○○市○○街000 ○0 號3樓為警查獲，並扣得如附表一所示之物品。

二、案經桃園縣政府（現改為桃園市政府，下同）桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查證人廖隆盛於警詢及偵查時所為之陳述，固均係審判外之陳述，然被告陳麗華及辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

二、桃園縣政府警察局桃園分局於91年12月15日凌晨2 時許，經被告及廖隆盛之同意，至廖隆盛上開住所執行搜索，扣得附表一所示等物品，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份存卷可參（參見91年度偵字第22738 號卷一第55至56頁背面），係偵辦本案之員警依法定程序合法搜索而得，復無證據證明上開證據為公務員違背法定程序，或經偽造、變造而取得，是前揭扣案證物亦有證據能力。

三、另按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。經查，本判決所引用之本院及臺灣高等法院相關判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表及少年前案紀錄表（詳後述），均無任何顯有不可信之情況，自均得為證據。

四、又本件卷內其餘卷證資料（包含文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書等證據），均認為有證據能力。

貳、實體方面

一、被告及證人廖隆盛對於被告轉讓之第二級毒品種類雖均指稱係「安非他命」，起訴書所載被告轉讓之物品亦為「安非他命」，然國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命類毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局97年3 月19日管檢字第0970002508號函1 份參照），是起訴書所載及被告供承連續轉讓安非他命毒品部分，應係「甲基安非他命」之誤稱，先予敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告陳麗華於本院審理時坦承不諱（參見本院106 年度訴緝字第53號卷二第26頁反面），核與證人廖隆盛於警詢、偵訊時之證述相符（參見本院93年度訴字第1864號卷一第47頁；91年度偵字第22738 號卷一第89頁），另有扣案如附表一編號1 、2 所示之殘渣袋3 個、吸食器1組等物品可資佐證，並與被告之自白互相印證，而足認被告上揭任意性自白與事實相符，其本件犯行事證明確，洵堪認定。

三、新舊法比較適用：

（一）刑法部分被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，自95年7月1 日起施行，而修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項修正乃為符合刑法第1 條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，除法律有特別規定者，應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定，應適用裁判時之修正後刑法之規定外，應逕適用修正後刑法第2 條之規定，決定新舊法之比較適用。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議、27年度上字第2615號判例參照）。茲就與本件有關之新舊法修正部分，比較如下：

1.修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：（銀元）一元以上」，復依已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定最高得提高為10倍，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，折算新臺幣（下同）為30元；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；毒品危害防制條例第8 條第1 項、第2 項規定「轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」、「轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」；修正後罰金刑最低數額高於行為時法，新法非有利於行為人，經比較後，應適用行為時法。

2.行為時刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，現行刑法業將第56條刪除；此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，如依新法規定，本應數罪併罰，比較新、舊法律，新法非有利於行為人。

3.行為時刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」。現行刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」；比較修正前、後法律，新法非有利於行為人。

4.本件經上開比較後，應整體適用行為時法即95年7 月1 日修正前之刑法，較有利於被告。

（二）毒品危害防制條例部分查被告行為後，毒品危害防制條例雖迭於92年7 月9 日、97年4 月30日、98年5 月20日、99年11月24日、104 年2月4 日、105 年6 月22日及106 年6 月14日經修正公布，然其中有關於毒品危害防制條例第8 條第1 項、第8 條第2 項之轉讓第一級、第二級毒品罪之法定刑，於被告行為前後並未修正，故無有利不利之情形，毋庸為新舊法比較，自應適用現行之規定處理（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。

（三）藥事法部分查本件被告於其行為後，藥事法第83條第1 項之規定於93年4 月21日修正公布（該條規定雖於95年5 月30日再為修正，惟僅刪除第2 項「常業犯」之規定，第1 項並未修正，自無比較新舊法之必要），該條項中法定刑由「五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，修正為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，嗣於104 年12月2 日再經修正公布，並於同年12月4 日施行，法定刑再度修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」比較修正前、後之規定，修正後藥事法第83條第1 項規定之法定刑上限提高為有期徒刑7 年，且得併科罰金之金額提高為新臺幣（下同) 5 千萬元，並未較有利於被告，茲比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，應適用被告行為時即93年4 月21日修正前藥事法（下稱修正前藥事法）第83條第1 項之規定。

四、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列之第二級毒品，但經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）分別以68年7 月7 日衛署藥字第221433號函，及69年12月8 日衛署藥字第301124號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函重申公告禁止使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，自屬藥事法所規範之禁藥。倘若行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，而現行毒品危害防制條例第8 條第2 項（轉讓第二級毒品）法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，較被告行為時之修正前藥事法第83條第1 項（轉讓禁藥）法定刑為5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金為重。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，優先適用毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪處斷。

（二）核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪及同條第2 項之轉讓第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其後轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各論以一罪，並均加重其刑。又被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。

（三）被告①曾於82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度訴字第1647號判決分別判處5 月、2 年9 月，應執行有期徒刑3 年，並經臺灣高等法院以83年度上訴字第3504號判決及最高法院以83年度台上字第5609號判決先後駁回上訴確定；②再於85年間因違反電信法等案件，經本院以86年訴緝字第188 號判決分別判處有期徒刑6 月、7月、4 月及罰金300 元，其中有期徒刑部分，應執行有期徒刑1 年3 月確定；③又於86年間因偽造文書等案件，經宜蘭地方法院分別判處6 月及罰金600 元確定。前揭②③所示之罪刑，嗣經臺灣宜蘭地方法院以88年度聲字第22號裁定合併定應執行有期徒刑1 年7 月及罰金700 元確定，並與前揭①罪刑接續執行，於88年7 月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於91年2 月11日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

（四）本件被告所犯上開2 罪之時間雖在中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第2 條第1 項所定之96年4 月24日之前，然按本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，減刑條例第5 條定有明文。是依前開減刑條例第5 條及第16條之規定，於該條例96年7 月16日施行前經通緝者，應於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，方能邀減刑條例適用之寬典。查被告於原審經合法傳喚、拘提均未到案，經本院於94年2 月15日以94年桃院興刑和緝字115 號通緝在案，此有本院通緝書1 份（參見本院93年度訴字第1864號卷一第61頁）附卷可參；嗣被告於106 年8 月16日凌晨1 時25分許，在花蓮縣花蓮市重慶路250 巷口，為花蓮縣警察局花蓮分局員警緝獲後解送本院歸案，並於106 年8 月24日撤銷通緝等情，有花蓮縣警察局花蓮分局通緝案件移送書、本院撤銷通緝書（參見本院106 年度訴緝字第53號卷一第1 、44頁）附卷可佐，揆諸首揭說明，被告於本案當非自動歸案接受審判之被告，而難邀減刑條例之寬典，附此敘明。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，轉讓其所有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命供他人施用，不僅戕害他人健康，並助長毒品氾濫之風，所為實屬不該；兼衡被告轉讓毒品之種類、數量、次數、犯罪動機、就犯罪事實坦承之態度，及其自述教育程度為高中肄業，家庭狀況為與母親及孫女同住，並負擔家中經濟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。

五、沒收部分：

（一）被告於本件行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中修正刑法第2 條第2 項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第2 條第1項新舊法比較之問題。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第11條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。惟毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，另於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，已非屬「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第10條之3 第2 項規定之適用，且毒品危害防制條例第18條第1 項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第18條、第19條均為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據。

（二）按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，扣案如附表一編號1 所示殘渣袋3 個，為被告坦承係其與廖隆盛共有，且作為其轉讓第二級毒品甲基安非他命與廖隆盛施用之用途（參見本院106 年度訴緝字第53號卷二第26頁反面），雖未經送驗，無法認有毒品殘留而屬違禁物，然毒品之包裝既係包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶、轉讓，亦係供被告轉讓毒品所用之物（最高法院92年度台上字第1288號判決意旨參酌），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收。

（三）又依被告陳稱：在廖隆盛住處扣得之海洛因注射針筒為我施用毒品所用，安非他命吸食器則是我與廖隆盛共有；在梁曜晋住處扣得之物品，均非我所有，我於被查獲時早已搬離梁曜晋之住處等語（參見本院106 年度訴緝字第53號卷二第26頁正反面），查附表一編號2 、3 所示之吸食器及針筒之用途為供施用毒品所用，與被告上開轉讓第一級、第二級毒品之犯行應無直接關連性，另附表一編號4 至6 及附表二之物品（附表二之物，被告均否認為其所有），均查無積極確切之事證足認與被告所為事實欄所示犯行有何證據及事實上之關聯性，亦不足以認係被告供其犯本罪所用之物，爰不依附於本案諭知沒收或沒收銷燬。再者，被告本件連續轉讓第一級、第二級毒品行為，係屬無償提供，無從認定其犯罪所得金額，亦無犯罪所得應予沒收，附此敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：

（一）被告與梁曜晋（梁曜晋所犯持有第二級毒品罪，業經臺灣高等法院以98年度重上更㈢字第160 號判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定）共同意圖營利並基於販賣毒品之概括犯意聯絡，由被告提供第二級毒品甲基安非他命並在桃園縣龜山鄉（現改制為桃園市龜山區，以下沿用舊稱）文昌三街111 號2 樓11室（應為12室之誤）梁曜晋住處分裝該等毒品後，即由梁曜晋持分裝後之毒品甲基安非他命，以所有之0000000000號行動電話，先後於：⑴91年11月初某日下午6 時許，在桃園縣○○鄉○○○街000 號前，由梁曜晋出面以數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包（未扣案），代價為1,000 元，販賣與徐振崇；⑵同年12月6 日下午6 時許，在桃園縣○○鄉○○○街000 號2 樓12室，由梁曜晋出面以數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 小包（未扣案）代價為1,000 元，販賣與徐振崇；⑶同年12月14日下午6 時20分許，在桃園縣○○鄉○○○街000 號前，由梁曜晋出面以數量不詳之第二級毒品甲基安非他命2 小包，代價為2,000 元，販賣與徐振崇（徐振崇所犯施用第二級毒品安非他命罪，另經本院以92年度訴字第1435號刑事判決判處有期徒刑4 月，並與其施用第一級毒品罪同經前開刑事判決判處有期徒刑1 年，定其應執行刑為1 年2 月確定），共賣約4 小包以牟利。

（二）又基於轉讓第二級毒品之概括犯意，先後於⑴91年9 月20日，在桃園縣○○鄉○○○街000 號前，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命4 公克與梁曜晋施用；⑵同年10月3 日，在桃園縣龍潭鄉（現改制為桃園市龍潭區，以下沿用舊稱）某處，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命2 公克與梁曜晋施用；⑶同年10月15日，在桃園縣龍潭鄉某處，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命2 公克與梁曜晋施用；⑷同年10月25日，在桃園縣○○鄉○○○街000 號2 樓12室，無償轉讓第二級甲基毒品安非他命3.5 公克與梁曜晋施用。嗣經警於91年12月14日下午9 時許，在桃園縣○○鄉○○路000 號前，查獲徐振崇持有買得之毒品安非他命2 小包（含袋毛重1.2 公克）後，始循線於同日在桃園縣○○鄉○○○街000 號2 樓11室（應係12室之誤），梁曜晋住處內扣得如附表二所示之物，以及於翌日（15日）凌晨2時10分許，在被告與廖隆盛位在桃園縣○○市○○街000○0 號3 樓之住處扣得如附表一所示之物。因認被告共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項連續販賣第二級毒品及同條例第8 條第2 項連續轉讓第二級毒品等罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、本件公訴意旨認被告涉有前揭共同連續販賣第二級毒品與徐振崇及連續轉讓第二級毒品與梁曜晋之犯行，無非以：（一）被告本身於警詢、偵訊中之供述。（二）證人即共同被告梁曜晋於警詢、偵訊中證稱伊之安非他命毒品來源係被告，被告曾於上開時間、地點無償轉讓安非他命供伊施用，伊提供住處給被告居住，及幫被告在扣案之帳冊上記載被告販賣毒品之數量、金額等語。（三）證人徐振崇於警詢及偵訊中證稱其所施用之安非他命於上開時間、地點向梁曜晋所購得。（四）在梁曜晋之桃園縣○○鄉○○○街000 號2 樓12室住處扣得如附表二所示之物品。（五）在被告與廖隆盛之桃園縣○○市○○街000 ○0 號3 樓之住處扣得如附表一所示之物品，為其論據。

四、訊據被告堅決否認涉有上開連續販賣第二級毒品及連續轉讓第二級毒品等犯行，辯稱：我沒有跟梁曜晋一同販賣毒品給徐振崇，我不認識徐振崇，徐振崇被警察查獲，帶警察去梁曜晋住處，與我無關；我也沒有轉讓毒品給梁曜晋施用，梁曜晋的毒品來源不是我等語。經查：

（一）被告連續販賣第二級毒品與徐振崇部分：

1. 徐振崇雖曾以犯罪嫌疑人之身分，於91年12月15日之警詢中陳稱：其曾向梁曜晋購買毒品甲基安非他命3 次，並供出交易之時間、地點、數量及金額等語（參見91年度偵字第22738 號卷一第29至31頁），然梁曜晋於前案審理時，始終否認其曾經販賣第二級毒品甲基安非他命與徐振崇，是難以梁曜晋之證述認定被告曾與梁曜晋共同販賣第二級毒品與徐振崇。且按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除急迫而得免於錄音者外，其不符之部分，不得作為證據；司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，亦然，刑事訴訟法第100 條之1 、第100 條之2 分別定有明文。是警詢筆錄所載與錄音內容不符之犯罪嫌疑人陳述，如無上開例外情形，即無證據能力，應不得作為證據使用。前經臺灣高等法院勘驗犯罪嫌疑人徐振崇91年12月15日第2 次警詢錄音帶結果，並無徐振崇答稱3 次毒品交易之時間、地點、數量、金額等錄音（參見臺灣高等法院94年度上訴字第1962號第36至38頁），惟該次警詢筆錄卻有此記載（參見91年度偵字第22738 號卷一第30頁背面），則依上開規定，犯罪嫌疑人徐振崇警詢筆錄內關於販毒次數、販毒所得財物等與犯罪構成要件有關之陳述，依法即不能作為證據。

2. 次按為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，93年7 月23日司法院大法官會議釋字第582 號著有解釋。又92年2 月6 日修正公布，並於同年9 月1 日施行之刑事訴訟法第159 條第1項規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。是以被告以外之人於審判外之陳述，除有同條第2 項及同法第159 條之1 至第159 條之5 、第206 條等，或其他法律有特別規定之情形外，自不得採為論罪之依據。又依刑事訴訟法施行法第2 條、第7 條之3 規定，修正刑事訴訟法施行前，已經開始偵查或審判或已繫屬各級法院之案件，除有特別規定外，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。亦即案件在修正刑事訴訟法公布施行後審結者，法院仍應依修正刑事訴訟法之規定調查證據，否則以警詢筆錄已於修正刑事訴訟法施行前完成，仍認為有證據能力，而於判決逕予採為認定事實之論據，即有違上揭規定，並害及被告對該證人供述之反對詰問權，自難認為適法（最高法院93年度台上字第1217號判決意旨參照）。犯罪嫌疑人徐振崇於偵查中固曾供稱：我於91年12月14日傍晚6 時30分到林口找梁曜晋，向他買2,000 元（甲基安非他命），他拿2 包給我，之前也向他買過2 次，各買1,000 元等語（參見91年度偵字第22738 號卷一第59頁反面）。惟該次訊問，並未經證人具結之程序，雖此案件係修正刑事訴訟法施行前，已經開始偵查之案件，然依上開說明，其以後之訴訟程序，仍應依修正刑事訴訟法之規定調查證據，本院於共同被告梁曜晋所涉販賣毒品案件（下稱前案）之審理程序中，對證人徐振崇進行交互詰問，以保障被告之詰問權；而證人徐振崇於具結後，於前案審理時證稱：於91年12月14日為警查獲之2 包甲基安非他命，是向一名綽號「阿財」的朋友買的，我不知道「阿財」的真實姓名，與「阿財」以電話聯絡，電話話碼忘了，警詢筆錄是警察叫我這樣說，我害怕被刑求，所以才這樣說。警察寫好筆錄以後叫我看，然後叫我照這樣唸。內勤檢察官偵訊時，我也是照警詢筆錄的說法去講的。警察抓到我的時候問我知不知道其他人有施用毒品，因為我與梁曜晋曾經一起施用毒品，我就說梁曜晋也有施用，警察就叫我打電話給梁曜晋，我在電話中告訴梁曜晋我要去找他，叫他下來開門等語（參見本院93年度訴字第1864號卷二第35、36頁）；而徐振崇於警詢筆錄內關於販毒次數、販毒所得財物等與犯罪構成要件有關之陳述，不能作為證據，已如上述，其又於前案審判中翻異前詞，顯有前後指述不一之瑕疵，觀諸證人徐振崇於前案審理中，具結後為上述之證詞，其實無甘冒偽證罪追訴之風險，而為虛偽證述之理，已難認證人徐振崇曾向梁曜晋購買毒品，又證人徐振崇於前案審理時曾具結證稱：我不認識被告，沒有向被告買過毒品等語（參見臺灣高等法院95年度上更㈠字第113 號卷第46頁）。益徵被告前開所辯其不認識徐振崇，沒有賣過毒品與徐振崇等語，並非無稽，是證人徐振崇之供述尚無足以令人確信其在警詢及偵查中之陳述為被告販賣第二級毒品罪行之補強證據，自難據為不利被告之認定。

3. 另查警方雖在梁曜晋之桃園縣○○鄉○○○街000 號2 樓12室住處扣得帳冊1 本、甲基安非他命4 包【本件扣案之疑似安非他命毒品4 包，經送請行政院衛生署管制藥品管理局（現改為衛生福利部食品藥物管理署）檢驗結果，應係第二級毒品「甲基安非他命」無誤，實稱毛重3.504 公克（含4 個塑膠袋及4 張標籤紙），此有該局93年12月20日函暨所附之檢驗成績書各1 紙附卷可佐（見本院93年度訴字第1864號卷一第22頁反面、23頁），起訴意旨認係「安非他命」，似有違誤，合先敘明。】，然同案被告梁曜晋於前案審理時供稱：扣案之甲基安非他命4 包為被告送我的等語（參見93年度訴字第1864號卷二第54頁反面），惟縱扣得4 包甲基安非他命，仍尚不足以證明被告有販賣甲基安非他命與徐振崇之犯行。

4. 又本件雖於梁曜晋住處扣得上述帳冊1 本，且梁曜晋前於偵查、審理中均稱該帳冊係被告所有，其僅為依被告之指示，幫助被告記帳等語，然查被告於91年12月14日，梁曜晋為警查獲時，已搬離上址，此為梁曜晋於警詢、偵查及審理中均陳述詳實（參見91年度偵字第22738 號卷一第78頁反面至80頁；本院93年度訴字第1864號卷一第34頁正反面；93年度訴字第1864號卷二第58頁），況被告係於同年12月15日，在廖隆盛位在桃園市○○街000 ○0 號3 樓之住處為警查獲，查獲時僅扣得海洛因1 小包、包裝袋3 個、注射針筒1 支、吸食器1 組及行動電話1 具，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片在卷可稽（參見91年度偵字第22738 號卷一第55至57頁背面），依照被告遭查獲當時之狀態亦與上開梁曜晋所述當時被告已搬離其住處一情互核相符，然依被告自述其高中肄業之教育程度，並非目不識丁之人，且販賣毒品依法既為重罪，如被告欲鋌而走險而販賣毒品以營利，則其販毒之對象、獲利應為其個人重大且極為私密的事項，又怎會不親自記載，而係委由梁曜晋逐一記載於帳冊之中，且於搬離梁曜晋住處時猶忘記取走而遺留在該處？是梁曜晋先前一再指稱上開帳冊為替被告販賣毒品記帳所用一情，顯與常情有違，難以逕認其所述為真。

5. 再查扣案之帳冊內有記載：「晚餐與姊和阿和吃飯，家用花1000，修機車支出2000，旅費，1000加油，租車修理費2500，拿手機2支6000，中國信託基隆分行000000000000-0，租車花費現金5 仟，現金1 萬元還債，現金5 仟元家用，付房租3000」等內容（參見91年度偵字第22738 號卷一第46至49頁背面），顯然為梁曜晋對其日常生活開銷之記載，是梁曜晋於前案所陳由其提供租屋處供被告居住使用，而被告販賣毒品所得之金錢，會支付日常生活所需，帳冊則是其幫被告記載販賣毒品等之供述，顯然與該帳冊之內容不相吻合，而不得作為認定起訴書所記載之被告販毒請梁曜晋記帳之證據。況梁曜晋先稱伊係為被告記載帳冊，後又改稱伊抄襲被告之帳冊用以自保等語（參見臺灣高等法院95年度上更㈡字第502 號卷第87頁），前後供述不一，顯係為其為脫免罪責之卸責之詞，已難盡予採信；又該帳冊中雖有記載「11/19 崇1500」，然該帳冊既非被告所記載，徐振崇亦自始至終均稱不認識被告，自無從以此節即認定被告有於起訴書所載之時間、地點與梁曜晋共同販賣第二級毒品之犯行。

6.又附表一編號1 、2 所示包裝袋3 個及吸食器1 組經被告坦認為其與廖隆盛所共有，且係供其轉讓與廖隆盛施用第二級毒品甲基安非他命所用，已如前述，自應與販賣第二級毒品與徐振崇之犯行無關。又附表一編號3 、4 所示之注射針筒（內含海洛因成分）及第一級毒品海洛因1 包，經被告坦承為其施用第一級毒品海洛因所用，亦與此部分被訴之犯罪事實無涉；卷內亦無扣案如附表一編號5 、6之行動電話與被告販賣第二級毒品有關之證據，附表二所示之物品既均在梁曜晋之住處查獲，被告又否認該等物品為其所有，是均不足以佐證被告有販賣第二級毒品與徐振崇之事實。

（二）被告連續轉讓第二級毒品與梁曜晋部分：

1. 經查，證人即共同被告梁曜晋於91年12月15日之警詢中證稱：我沒有販賣毒品與徐振崇，我的甲基安非他命毒品係向被告購買，我總共向被告購買4 次毒品：第1 次是於91年9 月20日，在桃園縣○○鄉○○○街000 號樓下，以5,000 元購買4 公克甲基安非他命毒品；第2 次是於91年10月3 日在桃園縣龍潭鄉以3,000 元購買2 公克之甲基安非他命毒品；第3 次是於91年10月15日，在桃園縣龍潭鄉以3,000 元購買2 公克之甲基安非他命毒品；第4 次於91年10月25日桃園縣龜山鄉文昌三街111 號2 樓12室內，以4,000 元購買3.5 公克之甲基安非他命毒品。我提供住所供被告居住，被告販賣海洛因及甲基安非他命毒品之事，我不參與，只負責記帳，而被告販賣海洛因及甲基安非他命毒品，所得之金錢就會分給我花用及支付日常生活所需，扣案帳冊筆跡是我的字跡無誤等語（參見本院93年度訴字第1864號卷一第32頁反面至第34頁）。然其又於92年4 月17日檢察官偵訊時證稱：被告有提供毒品供我施用，惟係無償，不過我必須把住處供被告使用，讓被告藏放毒品，我有幫被告記載交易毒品之帳目等語（參見91年度偵字第00000 號卷一第105 頁）。則證人梁曜晋之甲基安非他命毒品來源究係向被告購買而得，或是因其提供被告住處及為被告記帳，而無償獲得，證人梁曜晋前後供述已有不符，自難盡信。至證人梁曜晋雖為警查獲後，曾應允警方佯為向被告購買毒品，並約定時間、地點交易，以便警方繼續追緝被告，然證人梁曜晋因聯絡被告未果，故只得轉為打電話與訴外人何建良約定毒品交易一情，業據其於偵訊中供述綦詳（見91年度偵字第22738 號卷一第105 頁反面至106 頁）。又何建良於警詢及偵訊時證稱：綽號「大胖」的梁曜晋打電話給我，要我幫忙找被告，並要找我買海洛因，我就跟王志強一起去找「大胖」，但是我身上沒有帶毒品，毒品是王志強帶去的等語。（參見本院93年度訴字第1864號卷一第36頁反面至第37頁；91年度偵字第00000 號卷一第61頁）。再查卷內並無其他證據足佐何建良、王志強與被告有何共同販賣或轉讓毒品與梁曜晋之情，是證人梁曜晋所稱其毒品來源為被告一節，是否屬實，已非無疑。

2. 又員警雖在證人梁曜晋之住處查獲第二級毒品甲基安非他命4 包，然除梁曜晋上開具有瑕疵之指述外，並無其他證據可認上開毒品係被告交付梁曜晋，自難僅憑證人梁曜晋之單一指述，遽認被告有於起訴書所載之時間、地點連續轉讓第二級毒品與梁曜晋之犯行。

五、綜上，此部分公訴人所提出之各項證據，均不足以佐證被告曾與梁曜晋共同販賣第二級毒品甲基安非他命與徐振崇之事實，亦無法證明證人梁曜晋於偵查中所述被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予伊之情節確與事實相符，均不足為被告有罪之積極證明，揆諸前揭說明，自難遽認被告有起訴書所指共同連續販賣第二級毒品及連續轉讓第二級毒品之犯行，既不能證明被告犯罪，自應諭知被告此部分為無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段，修正前刑法第47條、第51條第5 款、第56條，判決如主文。

本案經檢察官劉成焜提起公訴，檢察官吳怡蒨到庭執行職務。

論罪科刑法條：毒品危害防制條例第8條法條全文轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。