臺灣桃園地方法院108年度簡上字第615號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第615號

上訴人

即被告

陳明昌

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國108 年10月21日所為108 年度桃簡字第2243號第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：108 年度毒偵字第2340號、108 年度偵字第18276 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳明昌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱第二級毒品，非經主管機關許可不得擅自施用及持有，竟基於施用第二級毒品之犯意，於108 年4 月14日晚間7 時至9 時許之期間，在桃園市龜山區某加油站廁所內，將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，再吸食甲基安非他命燒烤所產生之煙霧，以此方式施用甲基安非他命1 次；復基於持有第二級毒品之犯意，於108 年4 月15日凌晨2 時許，在桃園市龜山區忠義路某處，以不詳價格向真實姓名年籍不詳、綽號「阿勇」之成年男子購入甲基安非他命1 包（驗前淨重0.314 公克，驗餘淨重0.3115公克），自購入起無故持有迄108 年4 月15日凌晨2 時30分許遭警查獲為止。嗣於108年4 月15日凌晨2 時30分許，為警方在桃園市龜山區大同路94巷巷口前查獲，並遭警方扣得前揭購入之甲基安非他命。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告陳明昌均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力。

二、訊據被告對上開事實於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，且有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、查獲毒品危害防制條例尿液初步鑑驗報告單、查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、證物照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見毒偵卷，第45至49頁、第53至59頁、第81頁、第83頁、第85頁），足認被告之自白與事實相符，犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑、撤銷改判及上訴駁回之理由：

㈠、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪、第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前持有之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。而刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另以其他犯意而持有毒品，其持有毒品與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院84年度台非字第458 號判決意旨參照）。本件被告於施用甲基安非他命後，再向綽號「阿勇」之人購入甲基安非他命而持有，顯見其購入甲基安非他命後之持有行為，已與購入前之施用行為無關，當不能為先前之施用行為所吸收，應屬另行起意之行為，被告於聲明上訴狀中認持有毒品行為應為其施用毒品行為所吸收，尚非可採。是被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈡、被告前於：①97年間因施用毒品案件，經本院以97年度桃簡字第1322號判決判處有期徒刑3 月確定；②97年間因施用毒品案件，經本院以97年度桃簡字第2570號判決判處有期徒刑4 月確定；③97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審簡字第532 號判決判處有期徒刑6 月確定；④97年間因施用毒品案件，經本院以97年度桃簡字第3861號判決分別判處有期徒刑5 月、3 月，定執行刑為有期徒刑6 月確定；⑤97年間因施用毒品案件，經本院以97年度桃簡字第3438號判決判處有期徒刑6 月確定；⑥97年間因違反藥事法案件，經本院以98年度訴字第627 號判決判處有期徒刑1 年確定；⑦97年間因竊盜案件，經本院以97年度審易字第2032號判決判處有期徒刑8 月確定；⑧97年間因竊盜案件，經本院以98年度審簡字第290 號判決判處有期徒刑5 月確定；⑨98年間因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第948 號判決分別判處有期徒刑6 月、7 月，定執行刑為有期徒刑1 年確定；⑩98年間因施用毒品案件，經本院以98年度桃簡字第1214號判決判處有期徒刑4 月、4 月，定執行刑為有期徒刑6 月確定；⑪98年間因竊盜案件，經本院以98年度審易字第1504號判決判處有期徒刑8 月確定，上開①、②、⑥各宣告刑經本院以98年度聲字第4947號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定；上開③至⑤、⑦至⑪各宣告刑經本院以99年度聲字第637 號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年10月確定，與上開應執行有期徒刑1 年5 月接續執行，於102 年5 月7 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑8 月又6 日（下稱甲案）。⑫103 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度審易字第1008號判決判處有期徒刑7月確定；⑬103 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度審易字第1621號判決判處有期徒刑7 月確定；⑭103 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度審易字第2423號判決判處有期徒刑7 月確定；⑮104 年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以105 年度審易字第171 號判決判處有期徒刑8 月確（下稱丙案），上開⑫至⑭各宣告刑經本院以104 年度聲字第3808號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年6 月確定（下稱乙案），與上開甲案及丙案刑接續執行，甲案之刑期自104年8 月21日起算，至105 年4 月26日期滿，105 年4 月27日與乙案接續執行，刑期自105 年4 月27日起算至106 年10月26日期滿，106 年10月27日再與丙案接續執行，刑期自106年10月27日起算至107 年6 月26日期滿，嗣被告於106 年10月31日縮短刑期假釋出監，後因假釋期間另案施用毒品案件而遭撤銷假釋，所餘殘刑於108 年2 月8 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢之5 年內故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，參酌被告於警詢中坦認購入甲基安非他命之目的在供己施用，顯然被告雖因多次施用毒品案件經法院判處刑罰，依舊無法戒除毒癮，於本案中再次施用第二級毒品，且在毒品施用完罄後又再度購入，以謀下次施用，是以，被告本案所犯2 罪與先前所執畢之施用毒品案件，兩者罪質相同，堪認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，參照司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，被告所犯2 罪均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢、撤銷改判之部分：原審就被告持有第二級毒品部分，認犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，仍非得恣意為之，刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪。查，被告於108 年4 月15日凌晨2 時許購入甲基安非他命後，即於同日凌晨2 時30分許為警查獲，雖其購入目的在供施用，然尚未施用即遭警方查獲，持有之時間更僅有半小時左右，持有之甲基安非他命在檢驗前之重量亦僅有0.314 公克，數量甚微，對於社會秩序之危害尚非重大，原審就此部分量處拘役35日，並諭知易科罰金之折算標準為新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，確屬過重，被告以原審量刑過重為由提起上訴，核屬有據，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告為供己施用而未經許可無故持有第二級毒品，所為不僅戕害個人身心健康，並對社會治安造成潛在危險，暨參酌被告坦承犯行，態度良好，以及素行、智識、所持有之毒品數量尚微、持有時間短暫等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈣、上訴駁回部分：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法( 最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照) 。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照) 。從而，刑之量定係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審就被告所犯施用第二級毒品罪，已慮及被告為累犯，考量被告於觀察勒戒及強制戒治程序後，再因施用毒品案件經法院判刑，仍無視法令禁制，未能徹底戒絕惡習再犯施用毒品罪，自制力薄弱，無戒毒悔改之意，以及施用毒品具有成癮性，主要係自戕身心健康，有別於侵害他人法益，犯罪心態與一般刑事犯罪本質不同，犯罪後坦承犯行、國中畢業之智識程度、家庭經濟情況勉持等情狀，就施用第二級毒品犯行部分量處被告有期徒刑6 月，並說明易科罰金之折算標準為1,000 元折算1 日，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告認原審此部分量刑過重，以此為由提起上訴，核無理由，應予駁回。

㈤、刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。此次修正認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，故新增第5 章之1 「沒收」之章名，並刪除第34條沒收為從刑之規定，將褫奪公權為從刑之規定移列至第36條第1 項。是依修正後刑法之規定，沒收顯非從刑，而與本案宣告罪刑之間，已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。倘原審判決關於沒收部分並無違誤，僅論罪及主刑、從刑（褫奪公權）部分應予撤銷，即無須將沒收部分併予撤銷改判。原審審理結果，認扣案之透明結晶1 包經檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，屬第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，並說明盛裝毒品之包裝袋1 只沾附有盛裝之毒品而難以完全析離，且無析離之必要與實益，應當整體視為毒品一併宣告沒收銷燬，經核並無不合。原判決關於持有第二級毒品部分雖經本院撤銷改判，但關於上開沒收部分既無違誤，依前揭刑法新制之說明，即無併予撤銷改判之依據及必要，而應駁回此部分上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳建宇聲請簡易判決處刑，檢察官錢明婉到庭執行職務。