臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

姚博仁

指定辯護人

本院公設辯護人王暐凱

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11628號），本院判決如下：

主文

事實

一、姚博仁明知2-Fluorodeschloroketamine（2-FDCK、2-氟-去氯愷他命，下稱2-氟-去氯愷他命）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以帳號「yaoyao7230」、暱稱「Yao Yao」，在WeChat（下稱微信）通訊軟體向不特定人發佈「現在開始營業囉（香菸符號、咖啡符號）」隱含販售毒品之訊息，並以其持用門號0000000000號行動電話內之上開微信通訊軟體帳號、暱稱，作為聯繫交易第三級毒品2-氟-去氯愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）之工具。適桃園市政府警察局中壢分局警員於民國000年0月00日下午4時55分許執行網路巡邏勤務察覺，遂佯裝購毒者，以微信通訊軟體暱稱「洩河懸」與姚博仁聯繫，雙方議妥以新臺幣（下同）17,000元交易毒品咖啡包6包、2-氟-去氯愷他命5公克、梅片10片，並約定於同日晚上9時30分許，在桃園市○○區○○路0段000號「百老匯汽車旅館」之306號房交易。待佯裝買家之警員於同日晚上9時30分抵達上址後，姚博仁遂自其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車下車，並將毒品咖啡包6包、2-氟-去氯愷他命1包、梅片1包（共10片）交付予佯裝買家之警員，經警員表明身分當場查獲而未遂，並扣得姚博仁販毒聯絡所用之IPHONE行動電話1支（含0000000000號行動電話門號晶片卡1張）及上開毒品咖啡包6包（驗餘淨重合計14.8公克）、2-氟-去氯愷他命1包（驗前含包裝袋毛重4.2065公克）、梅片1包（未檢出毒品成分），復在前開自用小客車內扣得姚博仁未及販出之毒品咖啡包2包（驗餘淨重合計9.84公克）、2-氟-去氯愷他命1包（驗前含包裝袋毛重0.4040公克）、梅片3片（未檢出毒品成分），而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告姚博仁之辯護人於本院準備程序中業陳明：沒有意見，同意有證據能力等語明確（見本院訴緝字75號卷第87頁），此外，公訴人及被告、辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴緝字120卷第106至112頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告姚博仁對於上揭犯罪事實，迭於警詢中及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵查卷第21至23頁，本院訴緝字75號卷第85至86頁，本院訴緝字120號卷第111頁），核與證人王孟彥於偵訊中具結證述（見偵查卷第139頁及背面）及其職務報告所述查獲被告之情節（見偵查卷第81頁及背面）相符。又被告為警扣得之白色結晶2包（驗前含包裝袋毛重各為4.2065公克、0.4040公克），經鑑定結果，確均含有第三級毒品2-氟-去氯愷他命成分，此有詮昕科技股份有限公司000年0月00日出具之編號D0000000號、D0000000號藥物檢驗報告各1份附卷可憑（見偵查卷第131頁、第133頁）。另被告為警扣得之毒品咖啡包8包，其中6包（驗前含包裝袋毛重合計23.33公克，測得不含包裝袋之總淨重為15.89公克，驗餘淨重合計14.8公克），經鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分以及微量第三級毒品硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，且測得4-甲基甲基卡西酮之純度約6％，驗前純質淨重約0.95公克；其中2包（驗前含包裝袋毛重合計14.83公克，測得不含包裝袋之總淨重為12.03公克，驗餘淨重合計9.84公克），經鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分以及微量第四級毒品硝西泮成分，且測得4-甲基甲基卡西酮之純度約2％，驗前純質淨重約0.24公克，此有內政部警政署刑事警察局000年0月00日出具之刑鑑字第1090044248號鑑定報告1份附卷可憑（見偵查卷第181頁及背面）。此外，復有被告在微信通訊軟體向不特定人發佈「現在開始營業囉（香菸符號、咖啡符號）」隱含販售毒品訊息之翻拍照片、被告與警員王孟彥間之通訊對話紀錄翻拍照片（見偵查卷第63至66頁、第71頁背面至73頁）、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵查卷第33至37頁、第41至45頁），以及查獲現場暨扣案物照片（見偵查卷第67至71頁、第73頁背面至79頁）在卷可稽，此部分事實，堪以認定。

二、再被告於警詢時坦承其與暱稱「洩河懸」網友（即佯裝買家之警員）交易之上開毒品，原本要收取17,000元，而扣案毒品購入之價格僅為1萬元等語在卷（見偵查卷第21頁背面），足認被告出售本案毒品咖啡包、2-氟-去氯愷他命之目的，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告係基於營利之販賣意圖，而駕車至上址欲出售含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及2-氟-去氯愷他命予佯裝買家之警員，然為警查獲，致未能得逞之事實，允無疑義。

三、又本案被告欲販賣予警員之毒品咖啡包6包（驗前含包裝袋毛重合計23.33公克，測得不含包裝袋之總淨重為15.89公克，驗餘淨重合計14.8公克），經檢驗結果，僅檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，以及微量之第三級毒品硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，並未檢出第四級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局000年0月00日出具之刑鑑字第1090044248號鑑定報告1份附卷可憑（見偵查卷第181頁及背面），是公訴意旨認被告係基於販賣第三級毒品、第四級毒品之犯意，而為販賣第三級毒品、第四級毒品之犯行，顯有誤會，併予指明。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。經比較新舊法結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規定將罰金刑之刑度提高；修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，則明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，將得以適用偵審自白減刑之情形限縮，是前揭條文之修正均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定論處。

㈡、按4-甲基甲基卡西酮、2-氟-去氯愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度台上字第5762號判決、101年度第10次刑事庭會議決議參照）。

㈢、又刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號判決意旨參照）。

㈣、查被告原即具有販賣第三級毒品之故意，而以帳號「yaoyao7230」、暱稱「Yao Yao」，在微信通訊軟體向不特定人發佈「現在開始營業囉（香菸符號、咖啡符號）」隱含販售毒品之訊息，以吸引買家，嗣警員佯裝買家與其為對合行為，使其暴露犯罪事證，而佯裝買家之警員實際上既無購買真意，實際上並無可能完成本案毒品交易。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告因意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品未遂罪間，有法條競合關係，不另論罪。又被告雖已著手實行販賣第三級毒品之犯罪行為，惟因遭警查獲而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告於警詢中及本院審理時均坦認於上揭時、地欲販賣第三級毒品，惟遭佯裝買家之警員查獲等情，是其於偵查及審判中均自白上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。其刑有兩種減輕事由，並依法遞減之。

㈤、關於累犯是否加重其刑部分：查被告前因持有第二級毒品案件，經本院以107年度壢簡字第1952號判決判處有期徒刑2月確定，於108年5月9日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯。然按「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告前開構成累犯事由之持有第二級毒品罪，與本案販賣第三級毒品罪之罪質不同，犯罪手段、動機亦屬有別，難認被告具有特別惡性或刑罰反應力顯然薄弱之情，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

㈥、爰審酌被告正值青壯，不思以正途謀生，明知販賣毒品行為乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，竟仍鋌而走險為之，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，惟念其販賣之毒品數量非鉅，且未及完成交易即為警查獲，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節尚非甚重，犯後業已坦認犯行，非無悔意，併考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、扣案物沒收部分：

㈠、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第

三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照）。查扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包6包（驗餘淨重合計14.8公克）、第三級毒品2-氟-去氯愷他命1包（毛重4.2065公克），及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包（驗餘淨重合計9.84公克）、第三級毒品2-氟-去氯愷他命1包（毛重0.4040公克），各係被告於本案販賣之第三級毒品及未及販出之第三級毒品，而其販賣第三級毒品未遂之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開毒品咖啡包8包（驗餘淨重合計24.64公克）、2-氟-去氯愷他命2包（毛重合計4.6105公克）即皆屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。另盛裝上開毒品咖啡包8包之包裝袋8個、盛裝上開2-氟-去氯愷他命2包之包裝袋2個，因扣案之4-甲基甲基卡西酮、2-氟-去氯愷他命毒品各係粉末、結晶，縱將之自前開包裝袋中倒出，仍難免有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、2-氟-去氯愷他命粉末殘留而無法完全與之析離，應整體視為第三級毒品，屬違禁物，亦均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之IPHONE行動電話1支（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張），係被告所持用，供其與毒品買家聯繫販毒事宜等情，有被告在微信通訊軟體向不特定人發佈「現在開始營業囉（香菸符號、咖啡符號）」隱含販售毒品訊息之翻拍照片、被告與警員王孟彥間之通訊對話紀錄翻拍照片（見偵查卷第63至66頁、第71頁背面至73頁）存卷可參，堪認係被告所有，供其犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢、至於扣案之梅片13片（見偵查卷第37頁、第45頁），經鑑定結果，並未檢出毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局000年0月00日出具之刑鑑字第1090044248號鑑定報告1份附卷可憑（見偵查卷第181頁及背面），顯非屬違禁物，本院自不得併予宣告沒收，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄧瑋琪提起公訴，經檢察官吳亞芝到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。