臺灣桃園地方法院95年度訴緝字第143號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 95年度訴緝字第143號

公訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （現於台灣桃園監獄另案執行中）

指定辯護人

本院甲○○○○○○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第6144號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知可發射子彈、具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得非法製造、販賣、轉讓、持有，為求防身，竟於民國94年2 月間某日，在桃園縣八德市○○路八德交流道附近，以新台幣（下同）30,000元之代價，向綽號「小偉」之成年男子（其真實年籍姓名均不詳），購得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠製84型半自動手槍製造之改造手槍1 把（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）及不具殺傷力之改造子彈7 顆（此部分業據檢察官不另為不起訴處分）、底火9 顆（此部分不構成犯罪，詳如後述），並自斯時起，未經許可而持有所收受之上開槍枝，且為便於藏匿及隨身攜帶，遂將之藏放於其所有之黑色背包內。迨同年4 月1 日凌晨2 時12分許，乙○○攜帶上開槍枝前往桃園縣桃園市○○路127 號大樹商店內把玩電動玩具，經警臨檢、盤查其身分證件，乙○○恐遭警查獲其持有槍枝之事實，旋奔出該店逃逸，並於逃逸途中將裝有上開槍枝、子彈及底火之黑色背包隨手棄置於路旁，然終在桃園縣桃園市○○路與建國東路口為警查獲，並於上開黑色背包內查扣前開具殺傷力之改造手槍1 把（含槍枝配件：彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），始查悉上情。

二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）所出具之94年4 月18日刑鑑字第0940053905號槍彈鑑定書（見偵卷第41頁至第43頁），係該局執行槍枝鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，自得為證據，況檢察官、被告及其指定辯護人於本院行準備程序及審理時，就此部分證據之證據能力均表示沒有意見，截至本件辯論終結時止，復均未聲明異議，核以該鑑定書與檢察官主張之事實有關聯性，是可認上開槍彈鑑定書具有證據能力。

㈡至扣案之仿BERETTA 廠半自動手槍製造之改造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），並非供述證據，無傳聞法則之適用，且上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜取扣得，與本案具有關聯性，當有證據能力，均合先敘明。

二、上開事實，業據被告乙○○迭於本院訊問、審理時均坦承不諱，並有上開改造手槍1 把扣案可資佐證，而扣案之改造手槍經送請刑事警察局鑑定，鑑定結果認：送鑑改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力等節，亦有該局94年4 月18日刑鑑字第0940053905號槍彈鑑定書1 份在卷可查（偵卷第41頁至第43頁），足見扣案之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之槍砲，殆無疑問。是此可徵被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告未經許可，非法持有具殺傷力之改造手槍之犯行已經證明，應依法論科。

三、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2 條第2 項，則為同條第1 項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2 條第2 項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2 條第1 項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2 條第2 項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3 規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2 條第1 項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2 條第2 項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2 條第1 項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥唯保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第2 條第2 項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第3 條之1 第2 項規定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，應依法規之性質或視法律之規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，縱令須為利、弊之比較以定如何適用之法規亦無不同，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。準此以解，就「罪、刑」有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各該「罪、刑」之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關「罪、刑」規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關「罪、刑」規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與「罪、刑」規定涵攝之「小前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適用後所得之法律效果，與「罪、刑」之規定皆不相侔，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與「罪、刑」之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用，尤應敘明。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：

㈠刑法第33條第5 款原規定「罰金：（銀元）一元以上。」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高為10倍，折算新台幣為30元；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，現行刑法中，有關於罰金刑之最低度刑之規定已有修正，自屬法律變更。然查，本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之罪，該罪名所定併科罰金之最高度宣告刑並未修正，惟關於併科罰金之最低度宣告刑，已因刑法修正而從新台幣30元以上，修正後刑法則提高為新台幣1,000 元且須以百元計，已如上述。準此，經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對其有利，因之，依現行即修正後刑法第2 條第1 項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。

㈡毋須依修正後刑法第2 條第1 項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：

⑴刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2 條第1 項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。

⑵刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正之舊法，沒收部分自應從之。

⑶至於新修正刑法第57條關於科刑時應審酌之事項，其中修正後刑法第57條第7 款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前同法第8 款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準。修正後同法第8 款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5 月23日第8 次刑庭會議決議亦同此意旨），自無新修正之刑法第2 條第1 項規定之適用。

四、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。查槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法本意，係指如據犯本條例之犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要，故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。被告雖於檢察官偵查中及本院審理時，供述所持有之槍、彈來源為綽號「小偉」之成年男子所販售，惟迄今並無因而查知其所稱之「小偉」確係何人或因而防止重大危害治安事件之發生，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段所定之情形有別，而無從依條項規定予以減輕其刑，特予說明。爰審酌具有殺傷力之改造槍枝係屬高度危險之物品，非經主管機關許可，當不得擅自持有或受託藏放，以維社會大眾安全，此為眾所週知之事，被告乙○○竟漠視法令，無故持有本件扣案之具殺傷力之改造手槍，所為顯然危害社會治安，惟斟酌其持有期間，並未持之使用或更犯罪，且持有槍枝數量僅1 枝，尚非龐大，犯罪後坦承犯行，態度良好，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於併科罰金刑如易服勞役之折算標準部分，查刑法第42條第2 項、第3 項已於94年2 月2日修正，並於95年7 月1 日起施行，依照被告行為時刑法第42條第2 項前段係規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日」，且被告行為時易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100 元以上、300 元以下折算1 日，即新台幣300 以上、900 元以下折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日」，則刑法修正前之易服勞役折算標準，縱以最高額之新台幣900 元折算1 日，仍顯不利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正後刑法第42條第3 項之規定，定其折算標準，並審酌被告之經濟狀況、工作情形等一切情況，諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日之折算標準。

五、扣案具殺傷力之仿BERETTA 廠半自動手槍製造之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），屬違禁物，應依修正前刑法第38條第1 項第1 款、第2 項之規定宣告沒收。再者，被告為警查獲時裝放扣案槍枝之黑色背包1個，雖未扣案，然屬被告所有，為警查獲時已將扣案槍枝藏放該背包內1 、2 天，方便隨身攜帶等情，業經被告供承在卷（見本院95年11月7 日審理筆錄），顯為供持有槍枝所用之物且無證據證明業已滅失，爰依修正前刑法第38條第1 項第2 款、第2項宣告沒收。

六、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另略以：被告乙○○明知其於94年間某日，向綽號「小偉」之男子所購得之底火9 顆係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之主要組成零件，非經主管機關許可不得持有，仍自購得時起非法持有之，嗣於94年4 月1 日凌晨2時12分許，為警在桃園縣桃園市○○路與建國東路口查獲上開物品，因認被告此部分涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項 之持有彈藥之主要組成零件罪嫌云云。

㈡按行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項定有明文。本件公訴意旨認定被告乙○○涉有上開持有彈藥主要組成零件之罪嫌，無非係以被告於偵查中自白，並有扣案之底火9 顆為其主要論據，而訊據被告固坦承持有上開底火，然扣案之底火9 顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認：「送鑑工業用底火9顆，認均係口徑0.27吋建築工業用彈，均不具金屬彈頭，非為子彈之完整結構，認均不具殺傷力」、「上開送鑑物，本部認定均非屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之子彈，另本部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告之槍砲彈藥主要組成零件種類中，並無列舉子彈之主要組成零件，是以上開送鑑物均非屬公告之主要組成零件」等情，此有內政部警政署刑事警察局94年12月19日內授警字第0940101708號函在卷足稽，堪認被告所持有之扣案底火，並非槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項所規定之槍砲、彈藥之主要組成零件，持有之自不構成犯罪而屬法所不罰之行為。惟因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，修正後刑法第11條前段、第2條第1 項前段但書、第42條第3 項，修正前刑法第38條第1 項第1 款、第2 款、第2項，判決如主文。

本案經檢察官郝中興到庭執行職務。

台灣桃園地方法院刑事第十一庭

附錄本案論罪科刑主要法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。