臺灣桃園地方法院95年度訴字第2605號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2605號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

法律扶助基金會 廖大鵬律師

被告

己○○

被告

號

指定辯護人

本院公設辯護人 林銘宏

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第16987 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國90年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑8月確定，於92年10月17日縮短刑期執行完畢，猶不知悛悔。竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於附表1編號1所示時間、地點，以如附表1 編號1 所示之方式竊取如附表1 編號1 所示之物。得手後，取回桃園縣新屋鄉永興村7 鄰9 號，以其所有美工刀剝除纜線外皮，將裸銅販售予某不詳流動資源回收業者，所得贓款則花用殆盡。嗣於95年8 月2 日上午7 時許，在桃園縣新屋鄉永興村7 鄰9 號，為警持搜索票進行搜索而查獲上情，並扣得其所有供行竊所用之鐵剪1 支。

二、己○○明知未經許可不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝與子彈，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝與子彈之犯意，於95年7 月31日19時許，在新竹縣湖口鄉達生高架橋下某處，自不詳姓名、年籍、住居所之成年男子（聲請書誤載為自巫紹君處借得）處，借得可擊發子彈具有殺傷力之仿義大利BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）及具殺傷力之制式子彈2 顆（均經鑑定試射用罄），隨身攜帶防身而持有之。嗣於95年8 月2 日7 時許，在桃園縣新屋鄉永興村7 鄰9 號，為警持搜索票進行搜索而查獲上情，並扣得上開具殺傷力改造手槍1 支及制式子彈2顆。

三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告乙○○部分：

甲、有罪部分：

一、證據能力部分：

１、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。被告、檢察官於本院審理中對於本案卷內證人即台電公司人員辛○○於檢察官訊問時之證述之證據能力，暨桃園縣政府警察局大園分局受理各類刑案紀錄表、受理刑事案件報案三聯單（見95年度偵字第16987 號卷2 第114 、135、136 頁），均表示沒有意見，未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷182 、183 、186 頁），依上開規定，有關證人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，法院審酌該言詞陳述時之情況，認為適當者，亦具有證據能力，合先敘明。

２、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押，疲勞訊問或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故對被告施以上揭不正之方法者，不以負責訊問或制作該自白筆錄之人為限，其他第三人亦包括在內，復不以當場施用此等不正之方法為必要，縱係由第三人於前此所為，倘使被告精神上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時致不能為任意性之供述時，該自白仍屬非任意性之自白，依法自不得採為判斷事實之根據（最高法院93年度台上字第6018號判決意旨參照）。被告乙○○於本院準備程序及審理時抗辯其於95年8 月7 日經警方借提時，桃園縣政府警察局楊梅分局小隊長丁金欉拿3,000 元給伊要其承認如附表2 編號5 、6 、7、8 、11、12所示之竊盜犯行，其才於警詢時為不實自白，事實上其未有前開犯行等語（見本院卷第39、105 頁）。經查：被告乙○○確於95年8 月7 日經桃園縣政府警察局楊梅分局偵查隊借提，追查台電公司失竊電纜線乙節，業據借提之員警並製作警詢筆錄之何國禎偵查員於本院審理時結證在卷（見95年度偵字第16987 號卷2 第7 頁、本院卷第101 、104 頁）。而被告乙○○於是日經借提後還押臺灣桃園看守所時，所方人員檢查結果，其身上確多出3,000 元乙情，有該所於96年1 月3 日以桃所總字第0969905003號函復本院時，所檢附該所保管金分戶卡在卷足憑（見本院卷第69、70頁）。而證人何國楨於本院審理時亦結證稱：借提被告乙○○後到解還看守所為止，並無被告的親友前來探視被告，亦無員警以外之閒雜人與被告接觸，而在詢問過程中丁金欉小隊長跟乙○○講過話等情（見本院卷第102 、103 頁）。再者，被告乙○○於本院審理時與證人丁金欉小隊長對質時，亦堅稱：是丁金欉小隊長拿3,000 元給我等情（見本院卷172頁）。雖證人丁金欉小隊長否認被告乙○○此部分指控，但查被告乙○○於95年8 月7 日該次借提訊問過程中，除丁金欉小隊長及借提員警外，既無其他親友及員警以外閒雜人與被告乙○○接觸，則被告為何於當日還押臺灣桃園看守所時，身上為何會有3,000 元？足見被告乙○○此部分所稱，尚非無據。又查，製作被告乙○○之95年8 月7 日筆錄之偵查員蔡佰倉、何國楨（見見95年度偵字第16987 號卷2 第7 頁），並非丁金欉小隊長製作警詢筆錄，然其交付3,000 元予被告乙○○，屬製作筆錄以外第三人對被告施以利誘方式，使被告乙○○不能為任意性陳述，延續至警詢應訊時致不能為任意性之供述時，依前開說明，該自白仍屬非任意性之自白，依法自不得採為判斷事實之根據。

二、訊據被告乙○○否認有於起訴書附表1 編號1 所示時、地，竊取台電公司電纜線，辯稱：其係自95年7 月間起，陸續竊台電公司電纜線多次云云。經查：被告乙○○確有附表1 編號1 所示之竊盜犯行，業據其於檢察官訊問時供述明確在卷（見95年度偵字第16987 號卷1 第171 頁）。核與證人即台電公司人員辛○○於檢察官訊問時結證稱：我們只有失竊過蘆竹鄉○○路○ 段600 巷一帶的電纜線，我是於95年3 月8日報案，規格為銅玻璃電線22m/㎡，失竊804 公尺等情相符（見95年度偵字第16987 號卷2 第114 頁）。此外，並有被告乙○○所有供行竊所用之鐵剪1 支扣案足稽，復有辛○○報案之桃園縣政府警察局大園分局受理各類刑案紀錄表、受理刑事案件報案三聯單在卷可憑。足見被告於檢察官訊問時自白與事實相符，應堪採信。另證人即被告乙○○之女友王逢盈於本院審理時雖證稱：被告乙○○於95年5 月5 日受傷住院治療，3 日後出院，均是我在照顧他，他不可能於95年5 月7 日出院後，即去竊取台電公司電纜線等語，另辯護人提出乙○○之怡仁綜合醫院診斷證明乙紙，以證明被告乙○○確於95年5 月5 日至同年月7 日止，在上述醫院住院治療等語，惟查被告乙○○竊取上開台電公司電纜線，時間係95年3 月8 日，與證人王逢盈所述95年5 月7 日以後被告乙○○行蹤無關，故均不足以作為有利於被告之認定，併此敘明。被告乙○○嗣於本院審理時所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。扣案鐵剪1 支為金屬材質，且甚為銳利，足以為殺傷人之生命、身體之器械，係具有危險性之兇器。核被告乙○○所為，均係違反電業法第105 條，應依刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪處斷。又電業法第105 條規定「竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷。」因該法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法之規定從重處斷，因之行為如符合刑法上之竊盜罪者，即依竊盜罪論罪科刑（最高法院95年度台上字第1557號判決意旨參照），併此敘明。又被告乙○○曾有如事實欄所載之犯行及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，被告乙○○行為後，刑法第47條累犯之規定於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，無論修正前或修正後規定被告所為均為累犯，並無有利或不利之情形，應依修正後（現行法）刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告乙○○素行，及犯罪之動機、目的、手段，所竊取之台灣電力公司電纜線更可能因此造成電力損失及民眾不便，危害公共利益甚鉅及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案鐵剪1 支，係被告乙○○所有供行竊所用之物，業據其於本院審理時供明在卷，又被告行為後，刑法第38條沒收之規定亦於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，按從刑附屬主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑庭會議決議參照），查沒收為從刑之一種，依從刑附屬於主刑之原則，自應依現行刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至扣案其他工具，雖被告於本院審理時供稱係其所有供行竊所用之物，惟按此為被告乙○○單一自白，並無其他補強證據足證被告乙○○此部分所述為真實，且非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，先於94年12月間，在桃園縣新屋鄉永安村某處，竊得台灣電力有限公司（下稱「台電公司」）所有之開孔器1 組，復於附表2所示之時間、地點，均持客觀上足為兇器之鐵剪1 把，遇電桿即以鋼條依次插入電桿孔洞後，攀爬電桿剪取電線，遇地下電纜則持上揭開孔器撬開人孔蓋，以鐵剪剪斷電纜一端，再以鋼索2 端分別綁住電纜線切口及車號3G-6320 號自小貨車後方保險桿，駕車拖拉出電纜相當長度後，再行剪斷竊取，又或逕行剪斷機械設備電線而竊取台電公司及石門農田水利會如附表2 所示之電線電纜得逞，得手後均運回桃園縣新屋鄉永興村7 鄰9 號，以美工刀等工具剝除纜線外皮，將裸銅販售予某不詳流動資源回收業者，所得贓款則花用殆盡。嗣於95年8 月2 日上午7 時許，在桃園縣新屋鄉永興村7 鄰9 號，為警持搜索票進行搜索而查獲上情，並扣得開孔器1組、鋼剪1 支、鋼索1 條、布環1 條、美工刀6 支、電線剝皮刀1 支、鋼條10支。因認被告乙○○所為係犯刑法第320條第1 項之竊盜、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪嫌。

二、公訴人認被告涉犯上開竊盜罪嫌，無非係以被告乙○○自白上揭竊盜事實，證人即台電公司人員甲○○、鍾健哲、丙○○、庚○○、丁○○、戊○○於偵查中之證述。並有台電公司電訊（力）線路失竊現場調查報告表、報案三聯單、查獲照片、贓物認領保管單及現場查獲扣案之開孔器、鋼索、布環美工刀、電線剝皮刀、鋼條在卷可憑，為其論據。

三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟法第161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並舉出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之認定，最高法院92年度台上字第128 號判決參照。訊據被告乙○○固坦承自95年7 月間起，陸續竊取台電公司電纜線多次，惟堅決否認有於起訴書附表所示之時、地（即附表2 所示時、地），12次竊取台電公司電纜線，辯稱：其於95年5 月5 日因受有右前臂刺傷合併第2 、3 、4 區指肌腱斷裂、正中神經損傷之傷害，在醫院進行手術縫合，住院3日後出院，依其所受傷勢，短期內傷勢無法復原，自無可能於起訴書附表所示時地，竊取台電公司電纜線等語。

四、經查：

(一)證據能力：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。被告、檢察官於本院審理中對於本案卷內證人即台電公司人員甲○○、鍾健哲、丙○○、庚○○、丁○○、戊○○等人，分別於警詢及偵查中之證述各項證據之證據能力，暨台電公司電訊（力）路線失竊現場調查報告表，均表示沒有意見，未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷182 、18 3、186 頁），依上開規定，有關證人於警詢及偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，或於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦具有證據能力，合先敘明。

(二)公訴意旨認：被告乙○○意圖為自己不法之所有，先於94年12月間，在桃園縣新屋鄉永安村某處，竊得台電公司所有之開孔器1 組，無非係以被告乙○○於檢察官訊問之自白為其論據（見95年度偵字第16987 號卷1 第169 頁）。惟按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院94年度台上字第2033號判決意旨參照）。查公訴人認本件被告乙○○涉有此部分犯行，僅依被告乙○○於檢察官訊問時單一自白，並未有其他佐證，例如被害人報案資料，或被害人之指認資料‧‧‧等，且台電公司為國營公司，其對於公務用器具之保管領用，均有嚴格管理，則苟如被告所稱，其係竊自台電公司之公務器具，則為何未有任何報案資料，亦未有何台電公司人員出面指認，則被告乙○○自白真實性為何，實值合理懷疑。是此部分除被告乙○○之單一自白外，並無其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，實難僅憑其單一自白即遽以論罪。

(三)台電公司確於附表2 編號1 至12所示之時地，失竊如附表所示之電纜線乙節，業據證人即台電公司人員甲○○、鍾健哲、丙○○、庚○○、丁○○、戊○○分別於警詢及檢察官訊問時結證在卷，並有台電公司電訊（力）線路失竊現場調查報告表、報案三聯單在卷足憑（見95年度偵字第16987 號卷2 第40至62、94至95頁、第117 至134 頁）。然此僅能證明台電公司確有上開地點電纜線失竊，無法據此即推論係被告乙○○所竊取。

(四)被告固曾於95年8 月2 日警詢及檢察官訊問時均自白稱：其有於⑴95年5 月10日至桃園縣新屋鄉永興村大牛欄28-4號<北藍分線23> 旁第下電線至< 分線24> ，欲竊取台電公司電纜線。⑵95年5 月底桃園縣觀音鄉台66線終點處北上匝道口0. 1公里至0.2 公里處，竊取台電公司電纜線。⑶95年6 月3 日至觀音鄉白玉分線69A 旁至70A ，竊取台電公司地下電線。⑷95年6 月4 日至觀音鄉白玉分線84B 至1245B 電桿電線竊取台電公司電線等語（見95年度偵字第16987 號卷1 第16 頁） 。惟按被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎；且被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院18年上字第1087號、46年台上字第809 號判例意旨參照）。查起訴書附表編號1 所示（即本件附表2編號1） 台電公司失竊電纜線之地點，固與被告乙○○自白在上述行竊地點⑵相同，惟被告乙○○自白行竊時間係95年5 月10日，與台電公司電訊（力）線路失竊現場調查報告表（見95年度偵字第16987 號卷2 第129 頁），即起訴書附表編號1 所載之失竊時間95年1 月10日顯不相符。又起訴書附表2 編號5 所示台電公司失竊電纜線之時間，固與被告乙○○上述自白行竊時間⑷相同，惟查被告乙○○自白行竊地點係在「觀音鄉白玉分線84B 至1245B 電桿間」，與起訴書附表編號5 所示地點「桃園縣楊梅鎮永寧里18鄰71號附近厚生幹＃99至＃100 」，兩者地點顯不相符。另桃園縣政府警察局楊梅分局永安派出所員警廖光德、陳嘉元雖根據被告乙○○自白帶同被告乙○○前往上述自白地點指認、拍照，業據證人廖光德、陳嘉元於本院審理時結證在卷（見本院卷第108 至110 頁）。惟此仍係被告乙○○自白延續，仍需有其他補強證據，證明其自白真實性。惟上開被告乙○○於警詢時自白，除前所述時間、地點不吻合外，並無其他佐證證明被告乙○○有其自白行竊犯行。揆諸上開判例說明，自難僅憑被告乙○○此部分單一自白，即遽認被告乙○○有此部分竊盜犯行。

(五)如附表2 編號2 所示地點，台電公司所有電纜線於95年3 月31日失竊，與被告乙○○自白時間95年6 月3 日不符；如附表2 編號3 所示地點，台電公司所有電纜線於95年4 月5 日失竊，與被告乙○○自白時間95年2 月24日不符；如附表2編號9 所示地點，台電公司所有電纜線於95年6 月16日失竊，與被告乙○○自白時間95年4 月5 日不符。且被告乙○○上開自白，除其單一自白外，並無其他補強證據可佐，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，自難遽認被告乙○○有此部分犯行。另被告乙○○涉嫌如附表2 編號5 、6 、7 、8 、11、12所示之竊盜犯行，因其自白非出於任意性，不得作為證據，已如前述，且又無其他證據足認被告乙○○確有此部分犯行。另證人謝清俊雖於本院審理時結證稱：乙○○自95年6 月中旬後，即陸續向其借用小貨車等語，惟此僅能證明被告乙○○確有向其借用小貨車，不能遽論被告乙○○使用該小貨車載運其所竊取台電公司電纜線。至贓物認領保管單僅能證明台電公司人員領回失竊電纜線，而現場查獲扣案之開孔器、鋼索、布環美工刀、電線剝皮刀、鋼條僅能證明警方於前開時、地，前往查察搜索時，在現場扣得上開物品，不及於其他，併此敘明。

(六)綜上所述，公訴人起訴所憑事證，尚有合理之懷疑，並無足以使本院獲致被告乙○○有公訴意旨所指之竊盜犯行之確信，亦無其他積極證據足資證明被告乙○○確有此部分竊盜犯行，本應為被告乙○○無罪諭知，惟公訴人認此部分犯行與論罪科刑部分，有修正前刑法第56條之連續犯，裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

(七)另被告乙○○自白其自95年7 月間起即陸續竊取台電公司所有電纜線，未據起訴，且與經論罪科刑部分，無裁判上一罪關係，本院無從審理，應由公訴人另行依法處理，附此敘明。

貳、被告己○○部分

甲、證據能力部分：內政部警政署刑事警察局95年9 月8 日刑鑑字第0950121776號槍彈鑑定書（見95年度偵字第16987號卷2第71至73頁）：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及本院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之物，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之95年9 月8 日刑鑑字第0950121776號槍彈鑑定書即具有證據能力而得為本案之證據。

乙、實體部分：

一、訊據被告己○○對於上揭未經許可持有具有殺傷力上開改造手槍1 枝及制式子彈2 顆，為警方持搜索票於前開時、地查獲等情，於警詢、檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱，惟辯稱：改造手槍1 枝及制式子彈2 顆，均係向巫紹君借得，其供出上手依法可減輕其刑云云。經查：

(一)扣案8 厘米改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）及制式子彈2 顆，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法與試射法鑑定結果，槍枝部分認：係由仿義大利BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。制式子彈部分：認均係口徑0.380 吋制式子彈，彈頭均具拆解痕跡，經實際試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，有該局95年9 月8 日刑鑑字第0950121776號槍彈鑑定書在卷足按。此外，並有上開扣案改造手槍、制式子彈之照片共5 張及搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表各1 份在卷足憑。足見被告自白持有上開改造手槍1 枝及制式子彈2 顆與事實相符，應堪採信。

(二)被告己○○雖辯稱：改造手槍1 枝及制式子彈2 顆，均係向巫紹君借得云云。惟查：證人巫紹君於本院審理與被告己○○對質時，結證稱：並未借給被告上開改造手槍及制式子彈等情（見本院卷第180 頁），且被告己○○復未能提供其他證據例如第3 人目擊‧‧‧供本院查證。另公訴意旨復稱：被告己○○向巫紹君借得扣案改造手槍及制式子彈，而巫紹君另由臺灣新竹地方法院檢察署偵辦中云云，但查經調閱巫紹君前案紀錄表觀之，巫紹君雖於92年間，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以巫紹君涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，以92年偵字第4192、6380、10145 號偵辦，嗣均經不起訴處分，且現無有關於違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，在臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦中，有巫紹君之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第196 至205頁）。且本院向臺灣新竹地方法院函詢是否有巫紹君涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件正在該院審理中，據函覆：本院查無巫紹君涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件等情，有該院96年1 月9 日新院雲刑智95聲搜503 號第00653 號函存卷可憑（見本院卷第62頁），可見公訴意旨此部所稱，容有誤會。故難認被告己○○係供出上手，得邀減輕其刑之寬典。再者，又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。該條第4 項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1 項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可以明白，故所謂查獲，係指依其自白，查獲槍砲、彈藥、刀械之來源及去向而言，不包括自己持有被查獲之情形在內（最高法院93年台上字第4223號判決要旨可資參照）。本件被告己○○既係在自己持有之情況下為警查獲，揆諸前揭說明，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定之因而「查獲」之情形有別，尚無援引上開條文減輕其刑之餘地。事證明確，被告己○○犯行足堪認定，應依法論科。

二、核被告己○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。被告所犯前開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，暨未經許可持有子彈罪，係一行為觸犯兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。爰審酌被告素行，持有具殺傷力槍枝、子彈，對於社會治安與個人安全甚有危害，惟被告犯罪後坦承犯行，尚有悔意，態度尚佳等一切情狀量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案具有殺傷力之仿義大利BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。至口徑0.380 吋制式子彈2 顆，因鑑定試射用罄，已非屬違禁物，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，電業法第105 條，刑法第11條前段、第321 條第1 項第3 款、第55條、第47條第1 項、38 條 第1 項第1 款、第2 款、第42條第3 項前段，判決如主文。

本案經檢察官郝中興到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 潘政宏