臺灣桃園地方法院95年度重訴緝字第4號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 95年度重訴緝字第4號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

己○○ （另案於台灣桃園女子監獄執行中）

選任辯護人

呂福元律師

上被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（89 年

度偵字第9857、9857、10580 、10819 、11715 、12259 、

16355 號、89年度毒偵字第3642、3949號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○前因毒品危害防制條例案件遭通緝，為免遭查緝，竟於民國89年1 月底、2 月初左右某日，透過友人甲○○（為同案被告，另冒「謝鎧丞」之名義應訊）認識某姓名年籍不詳綽號之成年友人，竟與該不詳成年人士基於共同偽造中華民國國民身分證及證上「內政部印」公印文犯意之聯絡，由己○○提供其小姑乙○○之基本資料，由該名不詳成年人士無償為己○○代為製作上有偽造「內政部印」之偽造「乙○○」國民身分證1 張，於台灣地區某不詳處所交付予己○○，致生損害於乙○○及戶政機關對於身分證件管理之正確性。己○○嗣基於行使偽造特種文書之概括犯意，先於同年4月底、5 月初某日，持用上開偽造之「乙○○」身分證，向不知情之某不詳姓名年籍之房東行使，藉以租用台北縣三峽鎮○○路100 之6 號7 樓之3 之房屋；又於同年7 月2 日下午3 時許，在台北縣三峽鎮○○路100 號地下室己○○正準備駕駛車號DQ－6388號自小客車欲離開時，恰遇正於該處監看同案被告戊○○之桃園縣警察局平鎮分局刑事組員警上前盤檢，己○○即基於上開行使偽造特種文書之概括犯意，持前揭偽造之「乙○○」身分證向員警行使，經警識破，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告台灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部份：

一、程序部分：㈠本件公訴蒞庭檢察官業於96年1 月23日本院審理時將此部份起訴法條變更為刑法第218 條第1 項之偽造公印文罪。㈡按最高法院93年度台上字第3533號判決要旨以：「刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第2 項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一」。經查：本案被告、辯護人、檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，辯護人更於本院95年9 月29日準備程序時表示對檢察官提出所有證據之證據能力均不爭執，是參照上開最高法院判決要旨，本案經合法調查之證據均有證據能力，合先敘明。

二、實體部份：

㈠被告己○○就本件被訴偽造「乙○○」身分證及公印文部份犯行，自偵訊至本院審理時均坦承不諱，雖曾於警詢及偵查中辯稱上開偽造之身分證係於路上拾得，惟上開偽造公印文及身分證之經過，其業於本院96年1 月23日審理時供述綦詳。而其持該偽造之「乙○○」身分證向警員行使之經過，並據當時查獲之警員丙○○及徐立行於偵查中及本院審理時證述明確。又扣案之身分證經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果認為：該「乙○○」身分證上未發現有纖維與水印，「內政部印」、國旗圖案、印刷字跡等均與樣張不符，判係為偽造，有該局91年6 月20日刑鑑字第0910152904號鑑驗通知書1 份及鑑證照片2 份在卷可稽（詳本院90年重訴字第15號262 頁起）。是被告任意性自白核與事實相符，堪予採信，其犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

㈡按刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行（下稱新法；修正前刑法，則均簡稱舊法），行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：

1.被告己○○行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，其先後多次行使偽造身分證之特種文書之犯行，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

2.新法雖就第28條共同正犯之規定，將「共同實施」修正為「共同實行」，然被告或共同正犯之該不詳之成年人士對於前開犯行均已實行犯罪行為，自亦該當新法第28條之規定，新、舊法之規定，對於被告而言，其法律效果均屬相同。

3.被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，亦經刪除，被告偽造公印文及行使偽造特種文書之犯行，於新法施行後，即應分論併罰，此刪除顯已影響刑罰之法律效果，依修正後刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯從一重處斷。揆諸首開說明及新舊法比較之結果，以適用行為時之刑法規定對被告較為有利，是本件應一體適用被告行為時之刑法，對其論罪科刑。

㈢核被告己○○所犯，係犯刑法第218 條第1 項之偽造公印文罪。按中華民國國民身分證係為證明為具有中華民國國籍者之身分證明文件，屬刑法第212 條之特種文書，被告偽造後復持以行使，係犯刑法第216 條、第212 條之行使偽造特種文書罪；其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪；又偽造國民身分證，亦同時偽造證內之「內政部印」之公印文，亦另犯刑法第218 條第1 項之偽造公印文罪。而被告與上開不詳之成年友人就上開犯行間，均有共同犯意之聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯。本件被告多次行使偽造身分證之特種文書之犯行，其時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應論以刑法修正前之連續犯，以一罪論，並加重其刑。而偽造公印文罪及行使偽造特種文書罪2 罪之間，具有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之偽造公印文罪處斷。爰審酌被告己○○為逃避查緝，竟偽造「乙○○」之身分證及其上「內政部印」之公印文，不僅足生損害於乙○○，更有害於我國戶政機關對身份管理之重要性，其行為顯不可取，惟其事後尚坦承犯行，兼衡其生活狀況、智識程度、素行不佳、犯罪時之動機等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，又中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7 月16日實施，併依該條例第2 條第1 項第3 款之規定減輕其刑；另關於易科罰金之折算標準部分，本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，業如前述，然上開最高法院決議，係就刑法修正後有關罪刑新舊法應一體適用而為指示，而法院依該原則定其罪刑後，就有期徒刑、拘役如易科罰金，罰金如易服勞役標準之宣告，乃罪刑執行之層次，並非罪刑之適用，故而，罪刑之適用與罪刑之執行雖分別適用修正前、修正後之刑法，並無同一法律割裂適用之疑義，亦無違上開最高法院之決議。是易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分之宣告，均涉及裁量權之行使，須於裁量權行使時，方有比較適用問題，此部分得予割裂適用。而易科罰金之折算標準，由修正前刑法第41條第1 項前段規定（得以銀元1 元以上3元以下折算1 日），並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定提高100 倍為銀元100 元以上300 元以下（即新台幣300 元以上900 元以下）折算1 日，修正後刑法第41條第1項前段則修正為得以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日（裁判時罰金罰鍰提高標準條例第2 條並已刪除）。以行為時法有利於被告，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時之法律，諭知易科罰金之折算標準。依前開說明，本件適用修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案偽造之「乙○○」身分證一張，係供行使偽造特種文書罪犯罪所用之物，且為被告所有，業經其供明在卷，應依主刑所適用之行為時法即依修正前刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至偽造國民身分證上之公印文既已附著於該已宣告沒收之偽造國民身分證上，爰不另重複宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告己○○與同案被告庚○○、戊○○、丁○○等人基於共同意圖營利販賣毒品之概括犯意聯絡，先由被告己○○於不詳時間，持用偽造之「乙○○」身分證（偽造公印文部份，業已論罪科刑如上）向不知情之房東租用台北縣三峽鎮○○路100 之6 號7 樓之3 房屋，供渠等作為藏匿及將購得毒品分裝之處所，被告己○○並於89年6 月30日，提供大量毒品海洛因、安非他命藏放該處，由其與庚○○、戊○○等人自行以電子秤、分裝袋等物分裝俟機販售；另庚○○亦於89年7 月1 日凌晨4 時許，在高速公路南下中壢段戰備跑道，以新台幣（下同）46萬元之價格，向綽號「王哥」之真實姓名年籍不詳男子，眅入第一級毒品海洛因20包（毛重173.9 公克）、第二級毒品安非他命28包（毛重527.3 公克），準備攜回該處，於途中為警查獲；於同年7 月2日下午3 時許，桃園縣警察局平鎮分局員警見通緝中之被告己○○下樓在台北縣三峽鎮○○路100 號地下室，駕駛車號為DQ－6388號自用小客車時，上前盤檢，被告己○○以「乙○○」名義身分證持向員警行使，經警識破，自該車內起出第一級毒品海洛因毛重21.4公克；而戊○○以背包藏放海洛因7 包毛重27．9 公克、安非他命22包毛重430 公克，隨後下樓駕駛車號8G－8615號自用小客車，為員警發現，帶同被告己○○自後追趕，被告己○○於途中隨手將所藏匿而未為警查獲之第一級毒品海洛因塞入口中將之吞食，至於同年下午3 時30分許，始在台北縣三峽鎮○○路399 號前，逮捕攜帶大批毒品之戊○○；另於上開三峽鎮○○路100 之6 號7樓之3 房間內，為警持搜索票起出電子秤1 個、分裝袋1 大包、注射針筒37支、海洛因11包毛重42．9 公克、庚○○所有安非他命9 大包毛重594.7 公克，當場並查獲通緝中之丁○○及持偽造謝鎧丞身分證之甲○○（另移送台灣板橋地方法院檢察署偵辦）在場。另於同日下午6 時15分許，被告己○○因吞食毒品海洛因意識昏迷，經警戒護送財團法人恩主公醫院急診室急診，為護士鄧德芳於被告己○○左胸罩內發現毒品海洛因1 包毛重2.7 公克，於同日下午8 時許，轉往敏盛綜合醫院龍潭分院施以海洛因解毒針，神志始迅速恢復，於翌日（同年月3 日）上午7 時25分，由員警帶回偵辦。因認被告己○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號判例、76年臺上字第4986號判例要旨參照）。

三、本件公訴人認被告己○○涉犯上開罪嫌，無非係以同案被告戊○○於警詢中證稱己○○販售海洛因、安非他命等毒品予庚○○，及於偵訊中指稱己○○曾拿了海洛因給庚○○數次等情；被告己○○並自承以「乙○○」之身分證賃屋，並於庚○○為警查獲後，利用庚○○之電子秤分裝每包約為18.6克之安非他命等情；以及扣案之分裝袋、電子磅秤、被告己○○於車上及胸罩內所藏放持有之毒品海洛因、上開三峽鎮租屋處內、同案被告庚○○、戊○○分別在路上為警查獲之毒品海洛因及安非他命等物為其主要論據。然訊據被告則堅詞否認有販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：其並無與庚○○、戊○○共同販賣毒品，當時在車上為警扣案之海洛因係其夫馬伯濤所留下，伊均不知情，而伊有施用毒品之習慣，在其胸罩內取出之海洛因係供自己施用；而在三峽鎮上開租屋處所扣得之毒品均非其所有，而係庚○○、戊○○所有之物，伊在該處分裝毒品只是為了施用，並非為販賣；伊租該屋已經有兩個月，而五月初才找戊○○及其男友來住、丁○○及甲○○也一起搬進來住等語。

四、經查：

㈠被告己○○、庚○○及戊○○為警扣案之白色粉末及透明結晶經分別送請法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果如下：⑴89年7 月1 日在桃園縣平鎮市○○路，庚○○在路上查獲者確係海洛因，驗餘淨重158.75克（20包）、安非他命驗餘淨重475.23克（28包）；⑵89年7 月2 日在三峽光明路庚○○與戊○○住處查獲者確屬海洛因，驗餘淨重23.62 克、安非他命驗餘淨重563.77克；⑶89年7 月2 日在三峽復興路399 號前戊○○在路上被查獲及在戊○○住處房間查獲海洛因共驗餘淨重29.91 克、安非他命驗餘淨重391.33公克；⑷被告己○○於89年7 月2 日在三峽鎮○○路100 號地下室DQ-6388 號自小客車內查獲者及經送醫急救於其胸罩內查獲者，均屬毒品海洛因，驗餘淨重共20.20 公克。有各該單位之鑑定通知書及檢驗通知書各1 紙在卷可考，合先敘明。

㈡按刑法上所稱「販賣」不以販入後復行賣出為要件，係袛須以營利為目的購入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立，不以得利為必要。而所稱「意圖販賣而持有」，係指其持有毒品之原因並非以販賣營利為目的而販入持有（例如原擬購入供自己或贈送親友使用）或係因其他原因而持有（例如受贈或拾得），嗣後始起意販賣，而尚未著手販賣之前即為警查獲者而言，如已著手販賣而不遂，仍應論以販賣未遂，而非意圖販賣而持有。本件公訴人雖認被告己○○提供海洛因及安非他命予庚○○、戊○○，並與其等二人共同販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命，然公訴人對於被告己○○究係於何時、何地、欲以何代價販賣予何人？或被告己○○、庚○○、戊○○雖未販賣，然渠等係基於營利意思而購入？於起訴書犯罪事實欄並未為具體之敘明及指出其證明之方法，已嫌無據。

㈢起訴書雖僅敘及被告己○○與庚○○、戊○○、丁○○等人販賣毒品予其他不特定之人，併未具體指摘被告己○○販賣第一、第二級毒品毒品予庚○○之犯嫌，惟依修正前之刑法，此部份核與起訴之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，基於起訴不可分之原則，本院對被告己○○究有無販賣第一、第二級毒品予庚○○一節自應予以審究，亦先敘明。同案被告戊○○雖於警詢中證稱己○○販售海洛因、安非他命等毒品予庚○○，及於偵訊中指稱：看過己○○於89年5 、6月開始曾拿了海洛因給庚○○2 、3 次，最後一次是6 月30日凌晨等節（詳台灣板橋地方法院檢察署89年偵字第12708號卷）等情。惟按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條第1 項及同法第159 條之2 分別定有明文。而觀諸同案被告戊○○之供述就被告己○○涉販賣毒品之案件中，係屬被告以外之人之供述，即應以證人證詞視之，以探究其證據能力及證據價值，依法並應具結，惟查該次偵訊檢察官並未使戊○○由被告身分轉換為證人、未使之於供前或供後具結，故該次供述至多僅屬戊○○本身案件中被告供述，然於被告己○○之案件中則屬被告以外之人即證人未經具結之情形，由上開規定應認此證言並無證據能力。而戊○○雖於警詢中之供述稱：張女販售海洛因、安非他命等毒品予庚○○，錢我不知如何算，要問庚○○，約交易過3 次，數量海洛因每次約37.5公克或75公克，安非他命每次約半公斤或1 公斤，交易地點不一定，在伊現住地只有1 次。丁○○、甲○○均有有親眼目睹伊於89年7 月1 日算鈔票給張女，且89年7 月1 日庚○○與己○○經手毒品時，伊與丁○○、甲○○均未親眼目睹，但張女等人離開後庚○○就有1 公斤的安非他命等節（詳台灣桃園地方法院檢察署89年偵字第1225 9號卷第35至36頁）。惟其於本院審理時則結證稱：在三峽鎮住處扣到的安非他命是庚○○出事後留下的，海洛因是伊的，電子秤、分裝袋是庚○○留下來的，伊不清楚庚○○有無向己○○買過海洛因、安非他命（檢察官問：為何在89年7 月3 日在警察局時妳供述被告己○○曾經賣過海洛因、安非他命給庚○○，交易次數近三次？）查獲的安非他命是89年6 月30日在三峽住處之客廳由己○○交給庚○○的，海洛因不是。但當時己○○將安非他命交給庚○○時，伊不知道庚○○有無付錢。庚○○沒有與己○○共同販賣毒品。伊未看到己○○交付安非他命給庚○○的時候有無以磅秤秤重，伊沒有聽到庚○○與己○○有無對話提及為何要將安非他命交給庚○○。伊根本不知道客廳有毒品，房間內的毒品是伊自己的，車上的毒品是庚○○留下來放在伊與庚○○同居的房間裡，因為庚○○已經出事了，伊怕自己也出事，所以就急急忙忙把房間裡面的安非他命帶到車上開車出去，打算找地方藏起來，結果被警察攔查。（辯護人問：妳既然不知道客廳有毒品，為何會說毒品是己○○交給庚○○的？）因為伊知道被查獲前幾天己○○有拿安非他命給庚○○。伊只看到己○○交給庚○○一包安非他命，但不知道數量多少。沒有辦法肯定被查獲的安非他命都是己○○同一次交給庚○○的。伊只是看到己○○交安非他命給庚○○，但不知道數量。（審判長問：為何在警詢陳述庚○○與己○○交易三次安非他命，你剛剛陳述的都只是被查獲那次，另外兩次各何時？）因為伊想交保，所以（警詢時）就說己○○與庚○○交易三次，伊當時沒有想到這樣會構成販賣。己○○是否販賣毒品海洛因、安非他命，伊確實不知道（詳本院卷一第80至88頁）（審判長問：是否曾經於警詢時供稱庚○○與被告交易安非他命三次？）是。（審判長問：為何這樣說？）因為被抓的時候警察跟伊說己○○咬伊，所以伊就反咬她，而且伊記得庚○○三次出門拿安非他命回來的時候，己○○都會跟著到我們的住處，所以伊就說東西是己○○給庚○○的（詳本院卷一第179 頁）等節。是證人戊○○於本院審理時不惟就被告己○○是否販賣海洛因予庚○○及交易毒品之次數與警詢時所述均不相符，且就被告己○○交付安非他命予庚○○之數量、緣由、有無金錢交易、究竟有無交付一節均語焉不詳或自承僅屬臆測，實均欠缺明確性，而難以作為被告己○○販賣第一、二級毒品罪嫌之證明。而警詢時戊○○亦稱並未看到實際交付毒品之狀況，且多處與審理時之證詞矛盾不合，實難認有何特別可信性之情況，因此戊○○警詢時之證詞於本案被告己○○之犯罪證明而言應欠缺證據能力。而同案被告戊○○於本院90年重訴字第15號案件審理時，亦供稱：（法官問：警詢為何說89年7 月2日己○○是去收積欠買賣毒品之錢？）己○○是來收錢的，因為庚○○有欠他錢。己○○有販賣毒品海洛因、安非他命。（問：警詢時為何說是幫庚○○分裝毒品？）庚○○在的時候伊幫庚○○分，蕭不在時，伊就幫己○○分裝毒品等語（詳本院90年重訴字第15號卷一第325 頁）。姑不論上開供述就被告己○○販賣第一、第二級毒品之數量、時間、地點、對象均未詳細敘明，被告己○○究是否前往收取毒品買賣之欠款一節，亦未正面回答法官之問題，依照司法院大法官會議第582 號解釋解釋文：為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程式，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身份所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程式，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公佈之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用。是上開共同被告戊○○，在本院90年重訴字第15號案件中並未使其立於證人之地位而為陳述，若逕採為不利於被告己○○之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，且戊○○並未具結並接受被告己○○之詰問，足使被告己○○憲法上所保障之防禦權、反對詰問權受侵害，故戊○○在90年重訴字第15號案件中之供述，依照上開大法官會議解釋之意旨，應不得作為認定被告己○○犯罪事實之判斷依據，亦即應排除其證據能力。

㈣而同案被告庚○○歷次於警、偵訊、本院調查審理時均供述伊於平鎮市○○路上及其三峽鎮○○路住處為警扣案之海洛因及安非他命毒品，係於89年7 月1 日凌晨4 時許在高速公路旁中壢戰備跑道以46萬元或40萬元向綽號「王哥」或「大頭」之人買得。是可知同案被告庚○○從未供稱其持有之毒品來源係被告己○○所供給。而庚○○於本院審理時更證稱：三峽鎮○○路之房子係己○○承租，伊跟她分租房間。在三峽鎮○○路上址搜到之安非他命、海洛因、電子秤1 台、分裝袋1 大包、注射針筒37支，安非他命是伊留下來的，海洛因伊不知道，電子秤本來就有，分裝袋是伊的、注射針筒伊不知道是誰的。伊並未向己○○買過安非他命、海洛因。伊不清楚被告己○○有無賣過毒品給別人。（問：剛剛證人戊○○陳述在三峽鎮○○路查獲安非他命，是被告在89 年6月30日交給你的，有何意見？）戊○○誤會了，因為當時是伊與被告一起回家，而那包安他他命是跟「大頭」拿的。答伊有欠被告己○○房租費及3 個月押金。（問：對證人戊○○於本院91年3 月18日訊問時說她有幫你分裝過毒品，有何意見？）戊○○幫伊分裝是控制伊吸食安非他命的量，至於戊○○有無幫己○○分裝伊不清楚等情明確（詳本院卷一第76至96頁、90年重訴字第15號卷二第209 頁）。是由同案被告庚○○與戊○○之證詞相互勾稽比對，已可知其二人所持有之毒品來源是否屬被告己○○，兩人說法南轅北轍，已難認定被告己○○供給毒品予伊等一節可採；由被告庚○○之歷次證詞均供稱係從「王哥」或「大頭」之人取得毒品，且三峽鎮○○路屋內扣得之毒品均與被告己○○並無關係，歷次供詞均無矛盾，此節應較可採。且被告戊○○與被告庚○○就於三峽鎮○○路住處內扣得之毒品及被告戊○○與被告庚○○分別於路上遭警查獲之毒品，具有共同持有之關係，並無與被告己○○共同持有一節，業經本院90年重訴第15號案件中認定明確，有該案判決一份在卷可稽。故被告己○○就被告庚○○及戊○○於路上遭警方查扣及三峽鎮○○路租住處所查扣之毒品，並無證據證明有與蕭、洪二人共同持有之關係，應堪認定。

㈤再查，卷內有秘密證人A1指證：「二哥」即馬伯濤及「嫂子」即被告己○○，曾以44萬元及40萬元之代價，販售2 公斤之安非他命及1 塊海洛因磚予該證人A1（詳89年度偵字第12259 號卷第104 頁），然查，依證人保護法第3 條規定，所保護之人證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪，並依法接受對質及詰問之人為限。而依證人保護法有保密身分必要之證人，於偵查中或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方法為之，於其依法接受對質或詰問時，亦同，同法第11條第4 項亦定有明文。換言之，受保護之證人，雖得以蒙面、變聲等方式隱匿其真實身分而不受發覺，但其仍應到場接受訊問，並接受對質及詰問，其所證述之內容始有證據能力而得採為論罪科刑之證據，惟卷附之秘密證人A1雖證述曾向被告己○○與其夫婿馬伯濤曾販售毒品海洛因及安非他命予之，惟不僅於嗣後表示警詢之陳述不實，且拒絕到庭為證（詳90年重訴字15號卷三第28頁91年8 月28日訊問筆錄），則其於警訊之證詞，自不得採為不利被告己○○之證據。

㈥同案被告丁○○於警詢時雖曾稱被告己○○有至三峽鎮○○路租住處向戊○○收取金錢，其於本院審理時證述：伊並無看到被告來向戊○○收錢，伊只是聽戊○○說的。戊○○並沒有跟伊說被告為何要跟她收錢，伊當時沒有問為何要收錢。（審判長問：妳在警察局回答說妳有看見戊○○把錢交給己○○，與妳現在所述不同，有何意見？）事情那麼久了，所以伊記不清楚，應該是以當時在警察局所述為真實。對於在上開地點扣到之毒品，伊均不清楚是何人所有。伊並無跟己○○拿過毒品等節（詳本院卷一第210 至213 頁）。是證人丁○○之證詞，亦不能證明被告己○○確有向戊○○收取金錢，而該收取之金錢係屬買賣毒品之代價一事屬實。

㈦關於販賣之故意，屬主觀犯罪成立要件，在訴訟上應依積極證據而為嚴格之證明。然由違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意。而被告己○○在三峽鎮○○路100 號地下室被告己○○所駕駛DQ-6388 號自小客車內查獲及其於恩主公醫院急診時於胸罩內取出之毒品海洛因共驗餘淨重20.20 公克（詳89年偵字第12259 號第199 頁法務部調查局鑑定通知書），其數量雖非稀少，但亦非龐大，尚能容認於一般施用毒品情形之持有數量；且電子磅秤、分裝袋業據證人庚○○證述為其所有，與被告己○○無關；至被告己○○身上扣得之現金係其夫要其去買車所用者，亦無其他證據證明與販賣毒品有關。是以上開扣案毒品、電子磅秤、分裝袋、現金等物，尚難推測被告有何販賣意圖。

㈧且被告己○○為警查獲後送醫急救，經警將其尿液送驗，檢驗結果發現其尿液中呈嗎啡之陽性反應等情，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書及採尿人姓名編號對照表各一紙在卷可稽，是被告辯稱遭警察查扣之海洛因係供己施用，應非空言杜撰之虛詞，應堪認定。

五、綜上論述，同案被告戊○○、庚○○、丁○○等人之證詞均不足證明被告己○○有販賣第一、第二級毒品之犯行，且被告持有扣案毒品海洛因之目的又可認定確係供己施用，是以公訴人援引之諸此證據顯不足為被告販賣毒品之佐證，因之尚無從形成被告有販賣海洛因、甲基安非他命犯行之確信，自屬不能證明被告己○○有販出毒品之犯行或欲轉售牟利而販入毒品之此部分販賣毒品之行為，此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，此部分自應依法為無罪之諭知。

參、公訴不受理部份：被告己○○為供己施用而持有扣案第一級毒品海洛因之事實，已如前述。並查：

㈠按起訴之程序違背規定者，或曾為不起訴處分，而違背第260 條之規定再行起訴者，均應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款、第4 款分別定有明文。又第一次犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，依修正前毒品危害防制條例第20條第1 項規定，檢察官應先聲請法院將被告送勒戒處所觀察、勒戒，並視其有無繼續施用毒品之傾向，如有繼續施用毒品之傾向，依毒品危害防制條例第20條第2項聲請法院令入戒治處所施以強制戒治，上開觀察、勒戒及強制戒治，均不問施用之毒品為第一級毒品、第二級毒品或兼而有之，僅適用同一之觀察、勒戒及強制戒治程序即可（最高法院90年台非字第81號判決要旨參照）。而檢察官於前開觀察、勒戒或強制戒治程序期滿後，應依修正前毒品危害防制條例第20條第2 項或第23條第1 項規定為不起訴處分，必須於前開不起訴處分確定後，如有5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪或3 犯以上者，始有依修正前毒品危害防制條例第20條第3 項或第23條第2 項規定，適用毒品危害防制條例第10條規定加以處罰之可能，此乃修正前毒品危害防制條例第10條之罪起訴時所應具備之程式。

㈡查本件被告己○○具有持有關係者，應屬在三峽鎮○○路100 號地下室被告己○○所駕駛DQ-6388 號自小客車內查獲之毒品海洛因及其於恩主公醫院急診時於胸罩內取出之毒品海洛因。被告己○○雖就車上查扣之毒品辯稱係其夫馬伯濤所留下，伊並不知情，否認有何持有之犯行。而證人丙○○於偵查中證稱：當時在地下室查到被告己○○時，她已在DQ－6388號車子裡面了，伊等攔下張女，在車上駕駛座中扶手查到海洛因乙包，伊等查到己○○後跟蹤戊○○時，己○○趁伊等查戊○○時，就在往鶯歌的方向路上吞食毒品，伊等就送張女就醫，後來在其胸罩內上查獲一包海洛因；伊等在查獲己○○時有請她下車，並限制她行動，當著己○○面搜車，才在車上搜到的，搜到該包毒品時，就放到腰包前面的拉鍊裡面，己○○吞的那包海洛因，不是伊等所查獲的等語明確（詳89年偵字第12708 號卷第57頁背面）。且被告己○○又自承每天都有施用海洛因之習慣，均取自其夫處施用（詳本院96年7 月3 日審理筆錄第10頁），顯示被告確有海洛因之習慣無疑，且被告尚能明白陳稱該車上查獲之海洛因係其夫所有，該車既為被告用以代步之車輛，查獲海洛因處又係在駕駛者在扶手處能輕易取得之地方，故被告自其丈夫處取出若干海洛因置於該車以方便施用之可能性極高。足認被告對車上之海洛因毒品主觀上應屬知情，該自小客車內所查獲者及其胸罩內取出之海洛因，均為被告己○○所持有一事，堪以認定。惟姑不論被告己○○究竟是否欲自殺而吞食海洛因（詳本院96年7 月3 日審理筆錄被告自承），或是為避免警方查緝而湮滅證物而吞食第一級毒品海洛因，該吞食之行為，均非毒品危害防制條例第10條所定之「施用」犯罪構成要件行為。惟被告既自承其於查獲當天即89年7 月2 日上午有施用毒品海洛因（詳本院96年7 月3 日審理筆錄），且其嗣為警查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，發現呈嗎啡之陽性反應乙情，已如前述，足認被告係有施用第一級毒品之犯行無訛，而依前所述，被告持有第一級毒品之目的係在供己施用，是其持有毒品海洛因之低度行為亦為施用之高度犯行所吸收而應與之併同處理，自不得割裂分別論斷。

㈢按施用毒品者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分，經為不起訴處分後，五年內再犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，或三犯施用毒品罪或曾因施用毒品付強制戒治期滿而獲不起訴處分後，五年內再施用毒品罪者，檢察官始得就被告施用毒品之犯行向該管法院起訴，此觀修正前毒品危害防制條例第20條及第23條第2項之規定自明。然查被告己○○前於88年間因施用毒品案件，為本院以88年毒聲字第646 號裁定觀察、勒戒，認有繼續施用傾向，又經檢察官聲請強制戒治，為本院以88年毒聲字第1318號裁定應強制戒治，嗣經本院於88年6 月23日以88年毒聲字第3425 號 裁定停止戒治，付保護管束，被告即於88年7 月5 日停止戒治出所，保護管束於89年3 月1 日期滿，惟於88年11月10 日 本院再以88年毒聲字第6719號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，被告於89年7 月3 日再入戒治所執行戒治，並於90年2 月27日執行完畢，為台灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年戒偵字第228 號不起訴處分確定。本件被告自承於89年7 月2 日上午有施用第一級毒品海洛因之犯行，是時（89年7 月2 日）被告之強制戒治處分仍於停止執行中，尚未執行完畢之情形，被告本件施用毒品海洛因之行為，即與當時修正前之毒品危害防制條例所定之起訴要件不符。而本件被告持有上開扣案之第一級毒品海洛因之目的係供本身施用之需，已如前述，則其持有海洛因之低度行為即為施用之高度行為所吸收，如其施用毒品之犯行依法尚不得加以追訴，則低度之持有第一級毒品部分自不得單獨另行訴追處罰。本件被告被訴販賣第一、二級毒品之犯行，既應為無罪之諭知，其持有第一級毒品之行為為起訴效力所及，然被告施用第一級毒品之犯行依法尚不得加以追訴，則本件被告被訴持有第一級毒品之犯行即屬違背法定程式，自應諭知不受理之判決。

肆、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年度台非字第72號判例要旨參照）。準此，不受理判決既非有罪、免刑等判決，且屬無主刑之判決，其從刑亦無所附麗，縱使案內有扣案物，亦不得併予宣告沒收。查本件被告持有毒品部分既受不受理判決之諭知，揆諸上開說明，本件與被告己○○有關之扣案之第一級毒品海洛因淨重20.20 公克即不得於本案併為沒收銷燬或沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、第303 條第1 款，修正後刑法第2 條第1 項前段、第28 條，刑法第216 條、第212 條、第218 條第1 項，修正前刑法第55條、第56條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官郝中興到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑依據之法條：刑法第二百十二條：偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑，拘役或三百元以下罰金。

刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第二百十八條第一項：偽造公印或公印文者，處五年以下有期徒刑。