臺灣桃園地方法院中壢簡易庭刑事簡易判決

聲請人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　丙○○

上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度偵字第26177 號），並移送併辦（臺灣新竹地方法院檢察署檢察官99年度偵字第2930號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、乙○○前因於九十六年間犯詐欺案件，經本院於九十六年十二月三十一日，以九十六年度桃簡字第一七八九號簡易判決，判處有期徒四月，經減刑為有期徒刑二月確定，於民國九十八年二月十二日縮短刑期執行完畢；甲○○因犯電子遊戲場業管理罪，經本院於九十八年九月十四日，以本院九十八年度壢簡字第二四二二號簡易判決，判處拘役五十日。乙○○竟仍不知悔改，與甲○○、丙○○，均明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請電子遊戲場業營利級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於上述營利及公然賭博之犯意聯絡，先自九十八年九月上旬某日起，在桃園縣中壢市○○街十五號之公眾得自由出入之「元氣便利超商」內，擺放「金歡喜彈珠檯」二台、「小瑪莉」一台等賭博性電動機具，共計三台，以上述電子遊戲機台，並與來店之不特定賭客賭博財物，乙○○並僱請甲○○、丙○○，由其等負責兌換現金予賭客並清點代幣、計分，其賭博方式以一比一比例兌換代幣，賭客隨意押分下注後，押中機台螢幕所顯示之數字即得該分數，再以原比例兌換現金，未押中者其賭金即歸乙○○取得。乙○○復基於同前之單一集合犯意，復自九十八年九月中旬某日起，在其所經營址設新竹縣湖口鄉○○路八十一號之「旺便利商店」內，擺設電子遊戲機台「新時代」、「水果盤」、「超級大舞台」、「滿貫大亨」、「雙魚座」各一台，共計五台供不特定人士把玩。嗣經警先於九十八年十月二十一日晚上七時許，在「旺便利商店」內查扣上述擺放於店內之電子遊戲機五台；復經警於同年十一月四日下午五時四十分許，在「元氣便利超商」內查獲上情並查扣擺放於店內之上述賭博性電動機具三台（含IC板三片）、計分表、遙控器及賭博代幣八千三百二十五枚。案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移送併辦。

二、按基於憲法第十六條人民訴訟權之制度性保障及第八條正當法律程序原則，刑事被告於法院裁判前，應享有在法官面前陳述之聽審權，惟簡易處刑程序依法得不經言詞辯論，對於被告聽審權之保障不無限制，是實務操作上，檢察官聲請簡易處刑前，應取得被告之同意，或至少係被告自白而不爭執之情節輕微案件，法院始得依法不經傳喚而為簡易判決處刑。惟按第一審法院依被告在偵查中之自白【或】其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得經檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段定有明文。本院以為，此處被告之自白，偵查中應指於檢察官訊問時所為自白；惟即令被告未自白之案件，依其他現存之證據，已足認定被告犯行者，並非不得以簡易判決處刑，亦係立法者所為之立法形成自由。本院以為，如被告於偵查中自白犯行者，尚應有其他足以補強被告自白真實性之證據，始符刑事訴訟法第一百五十六條第二項關於證據證明力之要求。被告之自白不能援用為認定犯罪事實之唯一證據，乃我國刑事訴訟法之基本證據法則，並不因同法第四百四十九條第一項使用「或」之文字而有改變，換言之，刑事訴訟法第四百四十九條第一項不應視為同法第一百五十六條第二項之特別規定，毋寧謂第一百五十六條第二項應為第四百四十九條第一項之基本原則規範，是刑事訴訟法第四百四十九條第一項所使用之「或其他現存證據」即應限縮解釋為「限於被告於偵查中不自白之案件」，惟被告既否認犯行而未自白，足證被告對於犯罪事實有所爭執，是否宜以不經言詞辯論之簡易判決處刑，而侵犯被告憲法上之聽審權，即甚有疑。本院以為，被告於偵查中未自白之案件，應透過審判中法官對於被告之合法傳喚程序，給予到庭答辯陳述之機會，始足保障被告之聽審權。是對於否認犯行之被告，如仍遭檢察官以「其他現存之證據」為由，聲請簡易判決處刑者，實務操作上，法官應傳喚被告到庭，以保障被告憲法上之聽審權，方得使本條免於違憲之爭議。惟被告如經法院合法傳喚不到庭者，被告既放棄其答辯等聽審權內容，又因為被告仍保有上訴權，尚非絕對剝奪被告之審級利益及公平審判程序，法院自得依前述立法者所容許之簡易處刑程序，依法審酌卷內其他證據，以認定被告之罪行。而被告偵查中自白犯行者，除法院有明確之證據懷疑被告自白之真實性者外，法院未傳喚被告到庭陳述，解釋上應符簡易處刑制度之意旨，尚無違被告之聽審權，自屬當然。

三、查本案被告等於偵查中經檢察官合法傳喚到庭，換言之，偵查中之檢察官已給予被告等對於警詢筆錄表示意見之陳述機會，本院認其對被告之聽審權保障已足，而不在傳喚被告三人到庭。且查被告三人於警詢及偵查中均對犯行坦承不諱，復有如簡易處刑聲請書所載證據（證人即共同被告乙○○、甲○○、丙○○警詢、偵訊筆錄，現場相片共十八幀，扣案上述機台三台），及併案意旨書所載證據（證人黃彥軒、紀素秋警詢筆錄，搜索扣押筆錄及查獲現場、機台照片共十三幀，扣案上述機台五台）。足以與被告等之自白互核，而認其等自白具真實性，被告三人犯行均堪認定，應予論罪科刑。

四、按九十八年一月二十一日修正公布電子遊戲場業管理條例，其中諸多條文有所修正變動，並均自九十八年四月十三日施行。被告行為後法律有變更，自有修正前後之舊、新法比較問題，經查被告行為後與本案相關之電子遊戲場業管理條例有如下之修正：電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，於九十八年一月二十一日修正，九十八年四月十三日施行前，即被告行為時之規定為：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」；而現行電子遊戲場業管理條例之規定修正為：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」。揆諸本條之修正，僅係將「辦理營利事業登記」修正為「領有電子遊戲場業營業級別證」，參酌該條與同法第十一條之修法理由（略以）：「配合商業登記法之修正及未來將廢止營利事業統一發證制度，爰修正電子遊戲場業之申請設立，於辦理公司或商業登記後，應檢具合於第八條第一款及第二款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證後，始得營業」等語，顯見本條修正對被告而言，並無有利、不利之結果，依據刑法第一條及第二條第一項前段所宣示之罪刑法定原則及行為時法論處原則，仍適用修正前即被告行為時之電子遊戲場業管理條例第十五條規定。

五、核被告乙○○、甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，係犯同條例第二十二條之罪。本條對未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業者科處刑罰，本院認為有侵害人民職業自由之虞，並有違憲法比例原則之疑慮，惟司法院大法官議決釋字第六四六號解釋雖未就是否侵害職業自由之部分闡釋，惟結論認本條無違比例原則，就是否有違必要性原則之爭議部分，解釋理由書謂：「其立法目的在於藉由重罰杜絕業者規避辦理營利事業登記所需之營業分級、營業機具、營業場所等項目之查驗，以事前防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害兒童及少年身心健全發展等情事，其保護之法益符合重要之憲法價值，目的洵屬正當。本條例第二十二條所採刑罰手段，有助於上開目的之達成。雖罰鍰或屬侵害較小之管制方法，惟在暴利之驅使及集團化經營之現實下，徒以罰鍰顯尚不足以達成與限制人身自由之刑罰相同之管制效果。又立法者或可捨棄以刑罰強制事前登記之預防性管制方式，遲至賭博等危害發生時再動用刑罰制裁，惟衡諸立法者藉由本條例第十五條規定所欲達成之管制目的，涉及普遍且廣大之公共利益，尤其就維護兒童及少年身心健全發展而言，一旦危害發生，對於兒童及少年個人與社會，均將造成難以回復之損害，況依內政部警政署提供之數據，自八十五年起至九十六年止，查獲無照營業之電子遊戲場所中有高達九成以上涉嫌賭博行為，另統計九十六年查緝之電子遊戲場賭博案件中，有照營業涉嫌賭博行為者，尚不及一成，而高達九成係無照營業者所犯，顯見未辦理營利事業登記與賭博等犯罪行為間確有高度關聯，故立法者為尋求對法益較周延之保護，毋待危害發生，就無照營業行為，發動刑罰制裁，應可認係在合乎事理而具有可支持性之事實基礎上所為合理之決定。是系爭刑罰手段具有必要性，可資肯定」等語。而就是否違反狹義比例原則（相當性原則）之部分，解釋理由書另謂：「依本條例第二十二條規定科處刑罰，雖可能造成未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之人，即使其經營未涉及賭博或其他違法情事，亦遭刑事制裁，惟因系爭規定之法定刑已賦予法院針對行為人犯罪情節之輕重，施以不同程度處罰之裁量空間，再配合刑事訴訟法第二百五十三條微罪不舉、第二百五十三條之一緩起訴、刑法第五十九條刑之酌減及第七十四條緩刑等規定，應足以避免過苛之刑罰。又現行法對其他與電子遊戲場業性質類似之娛樂事業之管制，就未辦理營利事業登記而營業者雖有僅處行政罰者，然對行政法上義務之違反，並非謂某法律一旦採行政罰，其他法律即不問相關背景事實有無不同，均不得採刑事罰。且實務上屢發現業者為規避營利事業登記之申請及其附隨之諸多管制，不再於固定地點開設電子遊戲場，而藉由散見各處之小型便利超商或一般獨資、合夥商號作為掩護，設置機檯經營賭博，相較於其他娛樂事業，電子遊戲場業此種化整為零之經營方式，顯已增加管制之難度，並相對提升對法益之危害程度，相關機關因此決定採較重之刑事罰制裁，其判斷亦屬合乎事理，應可支持，尚難驟認系爭規定對基本權之限制，與所保護法益之重要性及行為對法益危害之程度，顯失均衡，而有違比例關係」等語。因而大法官既認本條並無違憲之情，本院祇得接受。又按刑法上接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同法益而言。又連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則接續犯，而為包括之一罪（最高法院七十年台上字第二八八號、八十六年台上字第三二九五號判例參照）。被告乙○○分於如聲請書所載期間及地點經營電子遊戲場業務，及其與被告甲○○、潘云湘二人之相同犯意，本即繼續反覆執行其業務行為接續之動作，均祇論以一電子遊戲業管理條例第二十二條，違反未依電子遊戲場業管理條例定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定罪，合先敘明。又被告乙○○、甲○○、丙○○間，就上述於「元氣便利超商」之犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告三人所犯上述二罪間，係以一行為同時觸犯違反經營電子遊戲場業及賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第二十二條違規經營電子遊戲場業罪。被告乙○○未據檢察官起訴之事實，業經本院認定與經聲請（起訴）之犯罪事實，均屬有罪，且相互有營利犯之集合犯性質，而屬實質上一罪，基於起訴及審判不可分原則，自為聲請（起訴）效力所及。另查被告乙○○有如事實欄所述之前案紀錄，而於九十八年二月十二日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可查。乙○○於受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。爰審酌被告乙○○兩地同時經營之犯罪手法，經營規模不大，經營期間約三個月，犯罪情節尚非重大，被告甲○○、丙○○僅係受僱性質，其等犯行輕微，犯罪所生危害亦屬輕微，及被告等犯後均坦承犯行，惟甲○○甫經法院因相同犯罪判刑，仍不知警惕，仍繼續受僱為本件犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

六、末查於「元氣便利超商」扣案之電動機具「大舞臺瑪琍臺」一臺（含ＩＣ板一塊）、「金歡喜彈珠臺」二臺（含ＩＣ板二塊），查獲時仍插電營業中，係當場賭博之器具，均應依刑法第二百六十六條第二項，不問是否屬犯人（即被告）所有，宣告均沒收；另扣案另有代幣八千三百二十五枚、遙控器一個、計分表一張，為被告等所（持）有並供犯罪所用之物，應均依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告均沒收。又於「旺便利商店」內扣案之電子遊戲機台「新時代」、「水果盤」、「超級大舞台」、「滿貫大亨」、「雙魚座」各一台（均各含ＩＣ板各壹塊），亦為被告乙○○所有並供犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告均沒收。

七、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第三項、第四百五十四條第二項，電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二百六十六條第一項前段、第二項、第二十八條、第五十五條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三項，刑法施行法第一條之一第一項前段、第二項，逕以簡易判決如主文。

八、如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴，上訴於第二審法院。

臺灣桃園地方法院中壢簡易庭